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干貨!非法經營罪刑法規范總整理

2019年09月27日13:33 刑法規范總整理
   
 

多哈杜海勒vs阿尔艾因 www.zwsvcc.com.cn 核心提示:【現行刑法】 第二百二十五條【非法經營罪】違反國家規定,有下列非法經營行為之一,擾亂市場秩序,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或

【現行刑法

第二百二十五條【非法經營罪】違反國家規定,有下列非法經營行為之一,擾亂市場秩序,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產:

(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;

(三)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務的;

(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

 

目  錄

【相關規范】

一、現行有效的刑法規范

1.  關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定(1998年)

2.  關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(1998年)

3.  關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(1998年)

4.  辦理騙匯、逃匯犯罪案件聯席會議紀要(1999年)

5.  關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋(2000年)

6.  關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(2001年)

7.  關于非法經營行為界定有關問題的復函(2002年)

8.  關于辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(2002年)

9.  關于辦理非法經營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(2002年)

10.關于非法經營國際或港澳臺地區電信業務行為法律適用問題的批復(2002年)

11.關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(2003年)

12.辦理非法經營國際電信業務犯罪案件聯席會議紀要(2003年)

13.關于1998年4月18日以前的傳銷或者變相傳銷行為如何處理的答復(2003年)

14.關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要(2003年)

15.關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(2005年)

16.關于整治非法證券活動有關問題的通知(2008年)

17.關于被告人繆綠偉非法經營一案的批復(2008年)

18.關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(2009年)

19.關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)(2010年)

20.關于在經濟犯罪審判中參照適用《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》的通知(2010年)

21.關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(2010年)

22.關于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復(2010年)

23.關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(2011年)

24.關于被告人李明華非法經營請示一案的批復(2011年)

25.關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知(2011年)

26.關于依法加強對涉嫌犯罪的非法生產經營煙花爆竹行為刑事責任追究的通知(2012年)

27.關于被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批復(2012年)

28.關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋(2013年)

29.關于進一步加強麻黃草管理嚴厲打擊非法買賣麻黃草等違法犯罪活動的通知(2013年)

30.關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋(2013年)

31.關于買賣銀行承兌匯票行為如何適用法律問題的答復意見(2013年)

32.關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見(2014年)

33.關于依法辦理非法生產銷售使用“偽基站”設備案件的意見2014年)

34.關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋(2014年)

35.全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要(2015年)

36.關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋(2017年)

37.關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要(2017年)

38.王力軍非法經營再審改判無罪案(最高法2018年指導性案例)

39.關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋(2019年)

40.關于辦理環境污染刑事案件有關問題座談會紀要(2019年)

二、失效的刑法規范

1.  中華人民共和國刑法(1979年)

2.  關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定(1982年)

3.  關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答(試行)(1985年)

4. 關于處理海南島倒買倒賣汽車和倒買倒賣外匯等犯罪案件注意事項的通知(1985年)

5. 關于個人非法制造 銷售他人注冊商標標識而構成犯罪的能否按假冒商標罪懲處的批復(1985年)

6. 對于懲處倒賣車、船票的犯罪分子如何適用法律條款的問題的批復(1986年)

7.  關于森林案件管轄范圍及森林刑事案件立案標準的暫行規定(1986年)

8. 關于辦理盜伐、濫伐林木案件應用法律的幾個問題的解釋(1987年)

9.  關于嚴厲打擊倒賣走私黃金犯罪活動的通知(1987年)

10.關于依法嚴懲非法出版犯罪活動的通知(1987年)

11.關于辦理盜竊、盜掘、非法經營和走私文物的案件具體應用法律的若干問題的解釋(1987年)

12.關于依法嚴懲獵殺大熊貓、倒賣、走私大熊貓皮的犯罪活動的通知(1987年)

13.關于摘要轉發《依法查處非法出版犯罪活動工作座談會紀要》的通知(1988年)

14.關于假冒商標案件兩個問題的批復(1988年)

15.關于懲治捕殺國家重點?;さ惱涔?、瀕危野生動物犯罪的補充規定(1988年)

16.關于嚴懲嚴重經濟犯罪分子及時審理經濟犯罪案件的通知(1988年)

17.關于依法懲處倒賣飛機票犯罪活動的通知(1988年)

18.轉發國家商檢局、公安部《關于嚴厲打擊不法分子偽造變造買賣商檢單證行為的通知》的通知(1988年)

19.關于當前處理企業事業單位、機關、團體投機倒把犯罪案件的規定(1989年)

20.關于如何計算單位投機倒把犯罪案件獲利數額的批復(1989年)

21.關于貪污、受賄、投機倒把等犯罪分子必須在限期內自首坦白的通告(1989年)

22.關于執行《通告》第二條有關規定的具體意見(1989年)

23.關于執行<通告>的若干問題的答復(1989年)

24.全國部分省市法院刑事審判工作會議紀要(1989年)

25.關于貪污盜竊糧票油票等計劃供應票證應如何處理問題的電話答復(1990年)

26.關于辦理淫穢物品刑事案件具體應用法律的規定(1990年)

27.關于正確執行《全國人民代表大會常務委員會關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》的通知(1991年)

28.關于嚴厲打擊非法出版犯罪活動的通知(1991年)

29.關于盜伐、濫伐林木案件幾個問題的解答(1991年)

30.關于辦理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律的若干問題的解釋(1992年)

31.關于辦理偽造、倒賣、盜竊發票刑事案件適用法律的規定(1994年)

32.關于陸生野生動物刑事案件的管轄及其立案標準的規定(1994年)

33.關于審理非法進口廢物刑事案件適用法律若干問題的解釋(1996年)

34.關于經濟犯罪案件追訴標準的規定(2001年)


 

 

正  文

【相關規范】

現行有效的刑法規范

關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定[1998年12月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過,1998年12月29日中華人民共和國主席令第14號發布,自公布之日起施行]

四、在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯,擾亂市場秩序,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰。

單位犯前款罪的,依照刑法第二百三十一條的規定處罰。

 

關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋[1998年12月11日最高人民法院審判委員會第1032次會議通過,1998年12月17日公布,自1998年12月23日起施行,法釋(1998)30號]

第十一條  違反國家規定,出版、印刷、復制、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條第(三)項的規定,以非法經營罪定罪處罰。

第十二條  個人實施本解釋第十一條規定的行為,具有下列情形之一的,屬于非法經營行為“情節嚴重”:

(一)經營數額在五萬元至十萬元以上的;

(二)違法所得數額在二萬元至三萬元以上的;

(三)經營報紙五千份或者期刊五千本或者圖書二千冊或者音像制品、電子出版物五百張(盒)以上的。

具有下列情形之一的,屬于非法經營行為“情節特別嚴重”:

(一)經營數額在十五萬元至三十萬元以上的;

(二)違法所得數額在五萬元至十萬元以上的;

(三)經營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張(盒)以上的。

第十三條  單位實施本解釋第十一條規定的行為,具有下列情形之一的,屬于非法經營行為“情節嚴重”:

(一)經營數額在十五萬元至三十萬元以上的;

(二)違法所得數額在五萬元至十萬元以上的;

(三)經營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張(盒)以上的。

具有下列情形之一的,屬于非法經營行為“情節特別嚴重”:

(一)經營數額在五十萬元至一百萬元以上的;

(二)違法所得數額在十五萬元至三十萬元以上的;

(三)經營報紙五萬份或者期刊五萬本或者圖書一萬五千冊或者音像制品、電子出版物五千張(盒)以上的。

第十四條  實施本解釋第十一條規定的行為,經營數額、違法所得數額或者經營數量接近非法經營行為“情節嚴重”、“情節特別嚴重”的數額、數量起點標準,并具有下列情形之一的,可以認定為非法經營行為“情節嚴重”、“情節特別嚴重”:

(一)兩年內因出版、印刷、復制、發行非法出版物受過行政處罰兩次以上的;

(二)因出版、印刷、復制、發行非法出版物造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。

第十五條  非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務,嚴重擾亂市場秩序,情節特別嚴重,構成犯罪的,可以依照刑法第二百二十五條第(三)項的規定,以非法經營罪定罪處罰。

第十六條  出版單位與他人事前通謀,向其出售、出租或者以其他形式轉讓該出版單位的名稱、書號、刊號、版號,他人實施本解釋第二條、第四條、第八條、第九條、第十條、第十一條規定的行為,構成犯罪的,對該出版單位應當以共犯論處。

第十七條  本解釋所稱“經營數額”,是指以非法出版物的定價數額乘以行為人經營的非法出版物數量所得的數額。

本解釋所稱“違法所得數額”,是指獲利數額。

非法出版物沒有定價或者以境外貨幣定價的,其單價數額應當按照行為人實際出售的價格認定。

第十八條  各省、自治區、直轄市高級人民法院可以根據本地的情況和社會治安狀況,在本解釋第八條、第十條、第十二條、第十三條規定的有關數額、數量標準的幅度內,確定本地執行的具體標準,并報最高人民法院備案。

 

關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋[1998年8月28日最高人民法院審判委員會第1018次會議通過,1998年8月28日公布,自1998年9月1日起施行,法釋(1998)20號]

第三條(最高人民法院、最高人民檢察院2019年1月31日印發的《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》對非法買賣外匯構成非法經營罪的定罪量刑數額標準作了新的規定,故該條規定的數額標準今后不再適用。)  在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯,擾亂金融市場秩序,具有下列情形之一的,按照刑法第二百二十五條第(三)項(此現為刑法第二百二十五條第(四)項,下同。因1999年《刑法修正案》第八條規定在刑法第二百二十五條中增加一項“未經國家有關主管部門批準,非法經營證券、期貨或者保險業務的;”作為第(三)項,原第(三)項改為第(四)項。)的規定定罪處罰:

(一)非法買賣外匯二十萬美元以上的;

(二)違法所得五萬元人民幣以上的。

第四條(最高人民法院、最高人民檢察院2019年1月31日印發的《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》對非法買賣外匯構成非法經營罪的定罪量刑數額標準作了新的規定,故該條規定的數額標準今后不再適用。)   公司、企業或者其他單位,違反有關外貿代理業務的規定,采用非法手段,或者明知是偽造、變造的憑證、商業單據,為他人向外匯指定銀行騙購外匯,數額在五百萬美元以上或者違法所得五十萬元人民幣以上的,按照刑法第二百二十五條第(三)項的規定定罪處罰。

居間介紹騙購外匯一百萬美元以上或者違法所得十萬元人民幣以上的,按照刑法第二百二十五條第(三)項的規定定罪處罰。

第五條  海關、銀行、外匯管理機關工作人員與騙購外匯的行為人通謀,為其提供購買外匯的有關憑證,或者明知是偽造、變造的憑證和商業單據而出售外匯,構成犯罪的,按照刑法的有關規定從重處罰。

第六條  實施本解釋規定的行為,同時觸犯二個以上罪名的,擇一重罪從重處罰。

第七條  根據刑法第六十四條規定,騙購外匯、非法買賣外匯的,其違法所得予以追繳,用于騙購外匯、非法買賣外匯的資金予以沒收,上繳國庫。

第八條  騙購、非法買賣不同幣種的外匯的,以案發時國家外匯管理機關制定的統一折算率折合后依照本解釋處罰。

 

辦理騙匯、逃匯犯罪案件聯席會議紀要[最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1999年3月16日]

二、全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》(以下簡稱《決定》)公布施行后發生的犯罪行為,應當依照《決定》辦理;對于《決定》公布施行前發生的公布后尚未處理或者正在處理的行為,依照修訂后的刑法第十二條第一款規定的原則辦理。

最高人民法院1998年8月28日發布的《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》),是對具體應用修訂后的刑法有關問題的司法解釋,適用于依照修訂后的刑法判處的案件。各執法部門對于《解釋》應當準確理解,嚴格執行。

《解釋》第四條規定:“公司、企業或者其他單位,違反有關外貿代理業務的規定,采用非法手段、或者明知是偽造、變造的憑證、商業單據,為他人向外匯指定銀行騙購外匯,數額在五百萬美元以上或者違法所得五十萬元人民幣以上的,按照刑法第二百二十五條第(三)項的規定定罪處罰;居間介紹騙購外匯一百萬美元以上或者違法所得十萬元人民幣以上的,按照刑法第二百二十五條第(三)項的規定定罪處罰?!鄙鮮鏊啤安捎梅欠ㄊ侄巍?,是指有國家批準的進出口經營權的外貿代理企業在經營代理進口業務時,不按國家經濟主管部門有關規定履行職責,放任被代理方自帶客戶、自帶貨源、自帶匯票、自行報關,在不見進口產品、不見供貨貨主、不見外商的情況下代理進口業務,或者采取法律、行政法規和部門規章禁止的其他手段代理進口業務。

認定《解釋》第四條所稱的“明知”,要結合案件的具體情節予以綜合考慮,不能僅僅因為行為人不供述就不予認定。報關行為先于簽訂外貿代理協議的,或者委托方提供的購匯憑證明顯與真實憑證、商業單據不符的,應當認定為明知。

《解釋》第四條所稱“居間介紹騙購外匯”,是指收取他人人民幣、以虛假購匯憑證委托外貿公司、企業騙購外匯,獲取非法收益的行為。

 

關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋[2000年4月28日最高人民法院審判委員會第1113次會議通過,2000年5月12日最高人民法院公布,自2000年5月24日起施行,法釋(2000)12號]

第一條  違反國家規定,采取租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法,擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動,擾亂電信市場管理秩序,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰。

第二條  實施本解釋第一條規定的行為,具有下列情形之一的,屬于非法經營行為“情節嚴重”:

(一)經營去話業務數額在一百萬元以上的;

(二)經營來話業務造成電信資費損失數額在一百萬元以上的。

具有下列情形之一的,屬于非法經營行為“情節特別嚴重”:

(一)經營去話業務數額在五百萬元以上的;

(二)經營來話業務造成電信資費損失數額在五百萬元以上的。

第三條  實施本解釋第一條規定的行為,經營數額或者造成電信資費損失數額接近非法經營行為“情節嚴重”、“情節特別嚴重”的數額起點標準,并具有下列情形之一的,可以分別認定為非法經營行為“情節嚴重”、“情節特別嚴重”:

(一)兩年內因非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務行為受過行政處罰兩次以上的;

(二)因非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務行為造成其他嚴重后果的。

第四條  單位實施本解釋第一條規定的行為構成犯罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照本解釋第二條、第三條的規定處罰。

第五條  違反國家規定,擅自設置、使用無線電臺(站),或者擅自占用頻率,非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動,同時構成非法經營罪和刑法第二百八十八條規定的擾亂無線電通訊管理秩序罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。

第十條  本解釋所稱“經營去話業務數額”,是指以行為人非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務的總時長(分鐘數)乘以行為人每分鐘收取的用戶使用費所得的數額。

本解釋所稱“電信資費損失數額”,是指以行為人非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務的總時長(分鐘數)乘以在合法電信業務中我國應當得到的每分鐘國際結算價格所得的數額。

 

關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復[2001年3月29日由最高人民法院審判委員會第1166次會議通過,2001年4月10公布,自2001年4月18日起施行,法釋(2001)11號](該批復雖未宣布廢止,但由于《刑法修正案(七)》第四條已經增設了組織、領導傳銷活動罪,明確規定了對于傳銷或者變相傳銷行為如何處理,故該批復實際上已不適用。

廣東省高級人民法院:

你院粵高法[2000]101號《關于情節嚴重的傳銷和變相傳銷的行為是否構成非法經營罪問題的請示》收悉。經研究,答復如下:

對于1998年4月18日國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》發布以后,仍然從事傳銷或者變相傳銷活動,擾亂市場秩序,情節嚴重的,應當依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰。

實施上述犯罪,同時構成刑法規定的其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。

此復。

 

關于非法經營行為界定有關問題的復函(最高人民檢察院法律政策研究室2002年10月25日)

文化部文化市場司:

你部《關于非法經營界定有關問題的函》(文市函[2002)1449號)收悉。經研究,提出以下意見,供參考:

一、關于經營違法音像制品行為的處理問題。對于經營違法音像制品行為,構成犯罪的,應當根據案件的具體情況,分別依照最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》等相關規定辦理。

二、關于非法經營行為的界定問題,同意你部的意見,即:只要行為人明知是違法音像制品而進行經營即屬于非法經營行為,其是否具有音像制品合法經營資格并不影響非法經營行為的認定;非法經營行為包括一系列環節,經營者購進違法音像制品并存放于倉庫等場所的行為屬于經營行為的中間環節,對此也可以認定為是非法經營行為。

 

關于辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋[最高人民法院審判委員會第1237次會議、最高人民檢察院第九屆檢察委員會第109次會議通過,2002年8月16日公布,自2002年8月23日起施行,法釋(2002)26號]

第一條  未取得藥品生產、經營許可證件和批準文號,非法生產、銷售鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品,擾亂藥品市場秩序,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條第(一)項的規定,以非法經營罪追究刑事責任。

第二條  在生產、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品,或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪追究刑事責任。

 

關于辦理非法經營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋[2002年7月8日由最高人民檢察院第九屆檢察委員會第112次會議通過,2002年9月4日公布,自2002年9月13日起施行,高檢發釋字(2002)6號]

第一條  違反國家有關鹽業管理規定,非法生產、儲運、銷售食鹽,擾亂市場秩序,情節嚴重的,應當依照刑法第二百二十五條的規定,以非法經營罪追究刑事責任。

第二條  非法經營食鹽,具有下列情形之一的,應當依法追究刑事責任:

(一)非法經營食鹽數量在二十噸以上的;

(二)曾因非法經營食鹽行為受過二次以上行政處罰又非法經營食鹽,數量在十噸以上的。

第三條  非法經營食鹽行為未經處理的,其非法經營的數量累計計算;行為人非法經營行為是否盈利,不影響犯罪的構成。

第四條  以非碘鹽充當碘鹽或者以工業用鹽等非食鹽充當食鹽進行非法經營,同時構成非法經營罪和生產、銷售偽劣產品罪、生產、銷售不符合衛生標準的食品罪、生產、銷售有毒、有害食品罪等其他犯罪的,依照處罰較重的規定追究刑事責任。

 

關于非法經營國際或港澳臺地區電信業務行為法律適用問題的批復[2002年1月8日最高人民檢察院第九屆檢察委員會第102次會議通過,2002年2月6日發布,自2002年2月11日起施行,釋字(2002)1號]

福建省人民檢察院:

你院《關于如何適用刑法第二百二十五條第(四)項規定的請示》[閩檢(2000)65號]收悉。經研究,批復如下:

違反《中華人民共和國電信條例》規定,采取租用電信國際專線、私設轉接設備或者其他方法,擅自經營國際或者香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區電信業務進行營利活動,擾亂電信市場管理秩序,情節嚴重的,應當依照《刑法》第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪追究刑事責任。

此復。

 

關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋[2003年5月13日最高人民法院審判委員會第1269次會議、2003年5月13日最高人民檢察院第十屆檢察委員會第3次會議通過,自2003年5月15日起施行,法釋(2003)8號]

第六條  違反國家在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理等規定,哄抬物價、牟取暴利,嚴重擾亂市場秩序,違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪,依法從重處罰。

第十七條  人民法院、人民檢察院辦理有關妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件,對于有自首、立功等悔罪表現的,依法從輕、減輕、免除處?;蛘咭婪ㄗ鞒霾黃鶿呔齠?。

 

辦理非法經營國際電信業務犯罪案件聯席會議紀要[公通字(2002)29號,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2003年4月22日印發]

二、《解釋》第一條規定:“違反國家規定,采取租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法,擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動,擾亂電信市場管理秩序,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰?!倍雜諼慈〉霉實縲乓滴瘢ɑ嶸娓郯奶ǖ縲乓滴?,下同)經營許可證而經營,或被終止國際電信業務經營資格后繼續經營,應認定為“擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務”;情節嚴重的,應按上述規定以非法經營罪追究刑事責任。

《解釋》第一條所稱“其他方法”,是指在邊境地區私自架設跨境通信線路;利用互聯網跨境傳送IP話音并設立轉接設備,將國際話務轉接至我境內公用電話網或轉接至其他國家或地區;在境內以租用、托管、代維等方式設立轉接平臺;私自設置國際通信出入口等方法。

三、獲得國際電信業務經營許可的經營者(含涉港澳臺電信業務經營者)明知他人非法從事國際電信業務,仍違反國家規定,采取出租、合作、授權等手段,為他人提供經營和技術條件,利用現有設備或另設國際話務轉接設備并從中營利,情節嚴重的,應以非法經營罪的共犯追究刑事責任。

 

關于1998年4月18日以前的傳銷或者變相傳銷行為如何處理的答復[(2003)高檢研發第7號,最高人民檢察院法律政策研究室2003年3月21日](該答復雖未宣布廢止,但由于《刑法修正案(七)》第四條已經增設了組織、領導傳銷活動罪,明確規定了對于傳銷或者變相傳銷行為如何處理,故該答復實際上已不適用。

湖南省人民檢察院研究室:

你院《關于1998年4月18日以前情節嚴重或特別嚴重的非法傳銷行為是否以非法經營罪定罪處罰問題的請示》(湘檢發公請字[2002]02號)收悉。經研究,答復如下:

對1998年4月18日國務院發布《關于禁止傳銷經營活動的通知》以前的傳銷或者變相傳銷行為,不宜以非法經營罪追究刑事責任。行為人在傳銷或者變相傳銷活動中實施銷售假冒偽劣產品、詐騙、非法集資、虛報注冊資本、偷稅等行為,構成犯罪的,應當依照刑法的相關規定追究刑事責任。

 

關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要[最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局2003年12月30日]

三、關于非法經營煙草制品行為適用法律問題

未經煙草專賣行政主管部門許可,無生產許可證、批發許可證、零售許可證,而生產、批發、零售煙草制品,具有下列情形之一的,依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰:

1.個人非法經營數額在五萬元以上的,或者違法所得數額在一萬元以上的;

2.單位非法經營數額在五十萬元以上的,或者違法所得數額在十萬元以上的;

3.曾因非法經營煙草制品行為受過二次以上行政處罰又非法經營的,非法經營數額在二萬元以上的;

四、關于共犯問題

知道或者應當知道他人實施本《紀要》第一條至第三條規定的犯罪行為,仍實施下列行為之一的,應認定為共犯,依法追究刑事責任:

1.直接參與生產、銷售假冒偽劣煙草制品或者銷售假冒煙用注冊商標的煙草制品或者直接參與非法經營煙草制品并在其中起主要作用的;

2.提供房屋、場地、設備、車輛、貸款、資金、賬號、發票、證明、技術等設施和條件,用于幫助生產、銷售、儲存、運輸假冒偽劣煙草制品、非法經營煙草制品的;

3.運輸假冒偽劣煙草制品的。

上述人員中有檢舉他人犯罪經查證屬實,或者提供重要線索,有立功表現的,可以從輕或減輕處罰;有重大立功表現的,可以減輕或者免除處罰。

五、國家機關工作人員參與實施本《紀要》第一條至第三條規定的犯罪行為的處罰問題

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定,國家機關工作人員參與實施本《紀要》第一條至第三條規定的犯罪行為的,從重處罰。

六、關于一罪與數罪問題

行為人的犯罪行為同時構成生產、銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法經營罪等罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。

 

關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋[2005年4月26日由最高人民法院審判委員會第1349次會議通過,2005年5月8日由最高人民檢察院第十屆檢察委員會第34次會議通過,2005年5月11日公布,自2005年5月13日起施行。法釋(2005)3號]

第六條  未經國家批準擅自發行、銷售彩票,構成犯罪的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰。

 

關于整治非法證券活動有關問題的通知[最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監督管理委員會2008年1月2日公布,自2008年1月2日起施行,證監發(2008)1號]

二、明確法律政策界限,依法打擊非法證券活動

(三)關于非法經營證券業務的責任追究。任何單位和個人經營證券業務,必須經證監會批準。未經批準的,屬于非法經營證券業務,應予以取締;涉嫌犯罪的,依照《刑法》第二百二十五條之規定,以非法經營罪追究刑事責任。對于中介機構非法代理買賣非上市公司股票,涉嫌犯罪的,應當依照《刑法》第二百二十五條之規定,以非法經營罪追究刑事責任;所代理的非上市公司涉嫌擅自發行股票,構成犯罪的,應當依照《刑法》第一百七十九條之規定,以擅自發行股票罪追究刑事責任。非上市公司和中介機構共謀擅自發行股票,構成犯罪的,以擅自發行股票罪的共犯論處。未構成犯罪的,依照《證券法》和有關法律的規定給予行政處罰。

 

關于被告人繆綠偉非法經營一案的批復 [(2008)刑他字第86號,最高人民法院2008年11月28日](根據最高人民法院2016年《關于“最高人民法院公開各類司法依據文件”的答復》中的說明,這類屬于具體個案的請示答復,其法律拘束力僅限于個案本身,而不具有普遍的法律效力,在其他案件中法官不能將上述答復直接作為裁判依據。

江蘇省高級人民法院:

你院(2008)蘇刑二他字第0013號《關于繆綠偉非法經營一案的請示》收悉。經研究,答復如下:

《鹽業管理條例》第二十條雖然規定鹽的批發業務由各級鹽業公司統一經營,但并無相應法律責任的規定。1995年國家計委、國家經貿委下發的《關于改進工業鹽供銷和價格管理辦法的通知》明確取消了工業鹽準運證和準運章制度,工業鹽已不再屬于國家限制買賣的物品。因此,被告人繆綠偉經營工業鹽的行為不構成非法經營犯罪。

 

關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(2009年10月12日最高人民法院審判委員會第1475次會議、2009年11月12日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第二十二次會議通過,根據2018年7月30日最高人民法院審判委員會第1745次會議、2018年10月19日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第七次會議通過的《最高人民法院、最高人民檢察院關于修改〈關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的決定》修正)

第十二條 違反國家規定,使用銷售點終端機具(POS機)等方法,以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金,情節嚴重的,應當依據刑法第二百二十五條的規定,以非法經營罪定罪處罰。

實施前款行為,數額在一百萬元以上的,或者造成金融機構資金二十萬元以上逾期未還的,或者造成金融機構經濟損失十萬元以上的,應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”;數額在五百萬元以上的,或者造成金融機構資金一百萬元以上逾期未還的,或者造成金融機構經濟損失五十萬元以上的,應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”。

持卡人以非法占有為目的,采用上述方式惡意透支,應當追究刑事責任的,依照刑法第一百九十六條的規定,以信用卡詐騙罪定罪處罰。 

第十三條 單位實施本解釋規定的行為,適用本解釋規定的相應自然人犯罪的定罪量刑標準

 

關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)[最高人民檢察院、公安部2010年5月7日印發]

第七十九條[非法經營案(刑法第二百二十五條)]違反國家規定,進行非法經營活動,擾亂市場秩序,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:

(一)違反國家有關鹽業管理規定,非法生產、儲運、銷售食鹽,擾亂市場秩序,具有下列情形之一的:

1.非法經營食鹽數量在二十噸以上的;

2.曾因非法經營食鹽行為受過二次以上行政處罰又非法經營食鹽,數量在十噸以上的。

(二)違反國家煙草專賣管理法律法規,未經煙草專賣行政主管部門許可,無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明,非法經營煙草專賣品,具有下列情形之一的:

1.非法經營數額在五萬元以上,或者違法所得數額在二萬元以上的;

2.非法經營卷煙二十萬支以上的;

3.曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰,又非法經營煙草專賣品且數額在三萬元以上的。

(三)未經國家有關主管部門批準,非法經營證券、期貨、保險業務,或者非法從事資金支付結算業務,具有下列情形之一的:

1.非法經營證券、期貨、保險業務,數額在三十萬元以上的;

2.非法從事資金支付結算業務,數額在二百萬元以上的;

3.違反國家規定,使用銷售點終端機具(POS機)等方法,以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金,數額在一百萬元以上的,或者造成金融機構資金二十萬元以上逾期未還的,或者造成金融機構經濟損失十萬元以上的;

4.違法所得數額在五萬元以上的。

(四)非法經營外匯,具有下列情形之一的:(最高人民法院、最高人民檢察院2019年1月31日印發的《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》對非法買賣外匯構成非法經營罪的定罪量刑數額標準作了新的規定,故該條規定的數額標準今后不再適用。

1.在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯,數額在二十萬美元以上的,或者違法所得數額在五萬元以上的;

2.公司、企業或者其他單位違反有關外貿代理業務的規定,采用非法手段,或者明知是偽造、變造的憑證、商業單據,為他人向外匯指定銀行騙購外匯,數額在五百萬美元以上或者違法所得數額在五十萬元以上的;

3.居間介紹騙購外匯,數額在一百萬美元以上或者違法所得數額在十萬元以上的。

(五)出版、印刷、復制、發行嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物,具有下列情形之一的:

1.個人非法經營數額在五萬元以上的,單位非法經營數額在十五萬元以上的;

2.個人違法所得數額在二萬元以上的,單位違法所得數額在五萬元以上的;

3.個人非法經營報紙五千份或者期刊五千本或者圖書二千冊或者音像制品、電子出版物五百張(盒)以上的,單位非法經營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張(盒)以上的;

4.雖未達到上述數額標準,但具有下列情形之一的:

(1)兩年內因出版、印刷、復制、發行非法出版物受過行政處罰二次以上的,又出版、印刷、復制、發行非法出版物的;

(2)因出版、印刷、復制、發行非法出版物造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。

(六)非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務,嚴重擾亂市場秩序,具有下列情形之一的:

1.個人非法經營數額在十五萬元以上的,單位非法經營數額在五十萬元以上的;

2.個人違法所得數額在五萬元以上的,單位違法所得數額在十五萬元以上的;

3.個人非法經營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張(盒)以上的,單位非法經營報紙五萬份或者期刊五萬本或者圖書一萬五千冊或者音像制品、電子出版物五千張(盒)以上的;

4.雖未達到上述數額標準,兩年內因非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務受過行政處罰二次以上的,又非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務的。

(七)采取租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法,擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動,擾亂電信市場管理秩序,具有下列情形之一的:

1.經營去話業務數額在一百萬元以上的;

2.經營來話業務造成電信資費損失數額在一百萬元以上的;

3.雖未達到上述數額標準,但具有下列情形之一的:

(1)兩年內因非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務行為受過行政處罰二次以上,又非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務的;

(2)因非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務行為造成其他嚴重后果的。

(八)從事其他非法經營活動,具有下列情形之一的:

 1.個人非法經營數額在五萬元以上,或者違法所得數額在一萬元以上的;

 2.單位非法經營數額在五十萬元以上,或者違法所得數額在十萬元以上的;

 3.雖未達到上述數額標準,但兩年內因同種非法經營行為受過二次以上行政處罰,又進行同種非法經營行為的;

 4.其他情節嚴重的情形。

第八十七條  本規定中的“多次”,是指三次以上。

第八十八條  本規定中的“雖未達到上述數額標準”,是指接近上述數額標準且已達到該數額的百分之八十以上的。

第八十九條  對于預備犯、未遂犯、中止犯,需要追究刑事責任的,應予立案追訴。

第九十條  本規定中的立案追訴標準,除法律、司法解釋、本規定中另有規定的以外,適用于相應的單位犯罪。

第九十一條  本規定中的“以上”,包括本數。

 

關于在經濟犯罪審判中參照適用《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》的通知[最高人民法院2010年6月21日印發,法發(2010)22號]

全國地方各級人民法院、各級軍事法院、各鐵路運輸中級法院和基層法院,新疆生產建設兵團各級法院:

今年5月18日,最高人民檢察院、公安部印發了《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》(以下簡稱《標準二》)?!侗曜級飯娑斯不鼐梅缸镎觳椴棵毆芟降?6種刑事案件的立案追訴標準。為切實做好經濟犯罪審判工作,及時、準確打擊經濟犯罪,有效維護市場經濟秩序,現就人民法院在審理經濟犯罪案件中參照適用《標準二》的有關問題通知如下:

一、最高人民法院對相關經濟犯罪的定罪量刑標準沒有規定的,人民法院在審理經濟犯罪案件時,可以參照適用《標準二》的規定。

二、各級人民法院在參照適用《標準二》的過程中,如認為《標準二》的有關規定不能適應案件審理需要的,要結合案件具體情況和本地實際,依法審慎穩妥處理好案件的法律適用和政策把握,爭取更好的社會效果。

三、最高人民法院將在進一步總結審判經驗的基礎上,對審判實踐中亟需的相關經濟犯罪定罪量刑標準作出具體規定。在此之前,擬通過有關工作會議、司法文件、公布典型案例等方式,對人民法院經濟犯罪案件審判工作加強指導,以不斷提高經濟犯罪案件審判水平,更好地服務經濟社會發展和依法懲處經濟犯罪工作的需要。

特此通知。

 

關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋[2009年12月28日最高人民法院審判委員會第1481次會議、2010年2月4日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第29次會議通過,2010年3月2日公布,自2010年3月26日起施行]

第一條  生產、銷售偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品,銷售金額在五萬元以上的,依照刑法第一百四十條的規定,以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。

未經卷煙、雪茄煙等煙草專賣品注冊商標所有人許可,在卷煙、雪茄煙等煙草專賣品上使用與其注冊商標相同的商標,情節嚴重的,依照刑法第二百一十三條的規定,以假冒注冊商標罪定罪處罰。

銷售明知是假冒他人注冊商標的卷煙、雪茄煙等煙草專賣品,銷售金額較大的,依照刑法第二百一十四條的規定,以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰。

偽造、擅自制造他人卷煙、雪茄煙注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的卷煙、雪茄煙注冊商標標識,情節嚴重的,依照刑法第二百一十五條的規定,以非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪定罪處罰。

違反國家煙草專賣管理法律法規,未經煙草專賣行政主管部門許可,無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明,非法經營煙草專賣品,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條的規定,以非法經營罪定罪處罰。

第二條  偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售,貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額定罪起點數額標準的三倍以上的,或者銷售金額未達到五萬元,但與未銷售貨值金額合計達到十五萬元以上的,以生產、銷售偽劣產品罪(未遂)定罪處罰。

銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的,在處罰較重的法定刑幅度內酌情從重處罰。

查獲的未銷售的偽劣卷煙、雪茄煙,能夠查清銷售價格的,按照實際銷售價格計算。無法查清實際銷售價格,有品牌的,按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算;無品牌的,按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算。

第三條  非法經營煙草專賣品,具有下列情形之一的,應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”:

(一)非法經營數額在五萬元以上的,或者違法所得數額在二萬元以上的;

(二)非法經營卷煙二十萬支以上的;

(三)曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰,又非法經營煙草專賣品且數額在三萬元以上的。

具有下列情形之一的,應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”:

(一)非法經營數額在二十五萬元以上,或者違法所得數額在十萬元以上的;

(二)非法經營卷煙一百萬支以上的。

第四條  非法經營煙草專賣品,能夠查清銷售或者購買價格的,按照其銷售或者購買的價格計算非法經營數額。無法查清銷售或者購買價格的,按照下列方法計算非法經營數額:

(一)查獲的卷煙、雪茄煙的價格,有品牌的,按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算;無品牌的,按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算;

(二)查獲的復烤煙葉、煙葉的價格按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度烤煙調撥平均基準價格計算;

(三)煙絲的價格按照第(二)項規定價格計算標準的一點五倍計算;

(四)卷煙輔料的價格,有品牌的,按照該品牌輔料的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的價格計算;無品牌的,按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度煙草行業生產卷煙所需該類卷煙輔料的平均價格計算;

(五)非法生產、銷售、購買煙草專用機械的價格按照國務院煙草專賣行政主管部門下發的全國煙草專用機械產品指導價格目錄進行計算;目錄中沒有該煙草專用機械的,按照省級以上煙草專賣行政主管部門出具的目錄中同類煙草專用機械的平均價格計算。

第五條  行為人實施非法生產、銷售煙草專賣品犯罪,同時構成生產、銷售偽劣產品罪、侵犯知識產權犯罪、非法經營罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。

第六條  明知他人實施本解釋第一條所列犯罪,而為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件,或者提供生產、經營場所、設備、運輸、倉儲、保管、郵寄、代理進出口等便利條件,或者提供生產技術、卷煙配方的,應當按照共犯追究刑事責任。

第七條  辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件,需要對偽劣煙草專賣品鑒定的,應當委托國務院產品質量監督管理部門和省、自治區、直轄市人民政府產品質量監督管理部門指定的煙草質量檢測機構進行。

第八條  以暴力、威脅方法阻礙煙草專賣執法人員依法執行職務,構成犯罪的,以妨害公務罪追究刑事責任。

煽動群眾暴力抗拒煙草專賣法律實施,構成犯罪的,以煽動暴力抗拒法律實施罪追究刑事責任。

第九條  本解釋所稱“煙草專賣品”,是指卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械。

本解釋所稱“卷煙輔料”,是指卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束。

本解釋所稱“煙草專用機械”,是指由國務院煙草專賣行政主管部門煙草專用機械名錄所公布的,在卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束的生產加工過程中,能夠完成一項或者多項特定加工工序,可以獨立操作的機械設備。

本解釋所稱“同類煙草專用機械”,是指在卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束的生產加工過程中,能夠完成相同加工工序的機械設備。

第十條  以前發布的有關規定與本解釋不一致的,以本解釋為準。

 

關于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復[法[2010]395號,最高人民法院2010年11月1日]

貴州省高級人民法院:

你院《關于個人違法建房出售行為如何適用法律的請示》( 2010]黔高法研請字第2號)收悉。經研究,并征求相關部門意見,答復如下:

一、你院請示的在農村宅基地、責任田上違法建房出售如何處理的問題,涉及面廣,法律、政策性強。據了解,有關部門正在研究制定政策意見和處理辦法,在相關文件出臺前,不宜以犯罪追究有關人員的刑事責任。

二、從來函反映的情況看,此類案件在你省部分地區發案較多。案件處理更應當十分慎重。要積極爭取在黨委統一領導下,有效協調有關方面,切實做好案件處理的善后工作,確保法律效果與社會效果的有機統一。

三、辦理案件中,發現負有監管職責的國家機關工作人員有瀆職、受賄等涉嫌違法犯罪的,要依法移交相關部門處理;發現有關部門在履行監管職責方面存在問題的,要結合案件處理,提出司法建議,促進完善社會管理。

此復。

 

關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋[2010年11月22日最高人民法院審判委員會第1502次會議通過,2010年12月13日公布,自2011年1月4日起施行,法釋〔2010〕18號]

第七條  違反國家規定,未經依法核準擅自發行基金份額募集基金,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條的規定,以非法經營罪定罪處罰。

 

關于被告人李明華非法經營請示一案的批復(最高人民法院2011年5月6日,[2011]刑他字第21號)(根據最高人民法院2016年《關于“最高人民法院公開各類司法依據文件”的答復》中的說明,這類屬于具體個案的請示答復,其法律拘束力僅限于個案本身,而不具有普遍的法律效力,在其他案件中法官不能將上述答復直接作為裁判依據。

江蘇省高級人民法院:

你院(2010)蘇刑二他字第0065號《關于被告人李明華非法經營一案的請示》收悉。經研究,答復如下:

被告人李明華持有煙草專賣零售許可證,但多次實施批發業務,而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為,屬于超范圍和地域經營的情形,不宜按照非法經營罪處理,應由相關主管部門進行處理。

 

關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知[法發[2011]155號, 最高人民法院2011年4月8日]

全國地方各級人民法院、各級軍事法院、各鐵路運輸中級法院和基層法院,新疆生產建設兵團各級法院:

日前,國務院法制辦就國務院辦公廳文件的有關規定是否可以認定為刑法中的“國家規定”予以統一、規范。為切實做好相關刑事案件審判工作,準確把握刑法有關條文規定的“違反國家規定”的認定標準,依法懲治犯罪,統一法律適用,現就有關問題通知如下:

一、根據刑法第九十六的規定,刑法中的“國家規定”是指,全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定,國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。其中,“國務院規定的行政措施”應當由國務院決定,通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。以國務院辦公廳名義制發的文件,符合以下條件的,亦應視為刑法中的“國家規定”:(1)有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸;(2)經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準;(3)在國務院公報上公開發布。

二、各級人民法院在刑事審判工作中,對有關案件所涉及的“違反國家規定”的認定,要依照相關法律、行政法規及司法解釋的規定準確把握。對于規定不明確的,要按照本通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規、部門規章的行為,不得認定為“違反國家規定”。對被告人的行為是否“違反國家規定”存在爭議的,應當作為法律適用問題,逐級向最高人民法院請示。

三、各級人民法院審理非法經營犯罪案件,要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第(四)的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第(四)規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”,有關司法解釋未作明確規定的,應當作為法律適用問題,逐級向最高人民法院請示。

 

關于依法加強對涉嫌犯罪的非法生產經營煙花爆竹行為刑事責任追究的通知[安監總管三〔2012〕116號,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全監管總局2012年9月6日發]

各省、自治區、直轄市高級人民法院、人民檢察院、公安廳(局)、安全生產監督管理局,新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院,新疆生產建設兵團人民檢察院、公安局、安全生產監督管理局:

近年來,一些地區非法生產、經營煙花爆竹問題十分突出,由此引發的事故時有發生,給人民群眾生命財產安全造成嚴重危害。為依法嚴懲非法生產、經營煙花爆竹違法犯罪行為,現就依法加強對涉嫌犯罪的非法生產、經營煙花爆竹行為刑事責任追究有關要求通知如下:

一、非法生產、經營煙花爆竹及相關行為涉及非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存黑火藥、煙火藥,構成非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物罪的,應當依照刑法第一百二十五條的規定定罪處罰;非法生產、經營煙花爆竹及相關行為涉及生產、銷售偽劣產品或不符合安全標準產品,構成生產、銷售偽劣產品罪或生產、銷售不符合安全標準產品罪的,應當依照刑法第一百四十條、第一百四十六條的規定定罪處罰;非法生產、經營煙花爆竹及相關行為構成非法經營罪的,應當依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰。上述非法生產經營煙花爆竹行為的定罪量刑和立案追訴標準,分別按照《最高人民法院關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2009〕18號)、《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2001〕10號)、《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》(公通字〔2008〕36號)、《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》(公通字〔2010〕23號)等有關規定執行。

 

關于被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批復(最高人民法院2012年12月26日,[2012]刑他字第136號)(根據最高人民法院2016年《關于“最高人民法院公開各類司法依據文件”的答復》中的說明,這類屬于具體個案的請示答復,其法律拘束力僅限于個案本身,而不具有普遍的法律效力,在其他案件中法官不能將上述答復直接作為裁判依據。

廣東省高級人民法院:

你院(2011)粵高法刑二他字第16號《關于被告人何偉光、張勇泉等以發放高利貸為業的行為是否構成非法經營罪的請示》收悉,我院研究認為,被告人何偉光、張勇泉等人高利放貸的行為具有一定的社會危害性,但此類行為是否屬于刑法第二百二十五條規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”,相關立法解釋和司法解釋尚無明確規定,故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經營罪定罪處罰。

 

關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋[法釋〔2013〕12號,2013年4月28日最高人民法院審判委員會第1576次會議、2013年4月28日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第5次會議通過,2013年5月2日公布,自2013年5月4日起施行]

第十一條以提供給他人生產、銷售食品為目的,違反國家規定,生產、銷售國家禁止用于食品生產、銷售的非食品原料,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條的規定以非法經營罪定罪處罰。

違反國家規定,生產、銷售國家禁止生產、銷售、使用的農藥、獸藥,飼料、飼料添加劑,或者飼料原料、飼料添加劑原料,情節嚴重的,依照前款的規定定罪處罰。

實施前兩款行為,同時又構成生產、銷售偽劣產品罪,生產、銷售偽劣農藥、獸藥罪等其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。

第十二條違反國家規定,私設生豬屠宰廠(?。?,從事生豬屠宰、銷售等經營活動,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條的規定以非法經營罪定罪處罰。

實施前款行為,同時又構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪,生產、銷售有毒、有害食品罪等其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。

 

關于進一步加強麻黃草管理嚴厲打擊非法買賣麻黃草等違法犯罪活動的通知[最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、農業部、食品藥品監管總局2013年5月21日,公通字〔2013〕16號]

三、依法查處非法采挖、買賣麻黃草等犯罪行為

(四)違反國家規定采挖、銷售、收購麻黃草,沒有證據證明以制造毒品或者走私、非法買賣制毒物品為目的,依照刑法第二百二十五條的規定構成犯罪的,以非法經營罪定罪處罰。

 

關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋[法釋〔2013〕21號,2013年9月5日最高人民法院審判委員會第1589次會議、2013年9月2日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第9次會議通過,2013年9月6日公布,自2013年9月10日起施行]

第七條  違反國家規定,以營利為目的,通過信息網絡有償提供刪除信息服務,或者明知是虛假信息,通過信息網絡有償提供發布信息等服務,擾亂市場秩序,具有下列情形之一的,屬于非法經營行為“情節嚴重”,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰:

(一)個人非法經營數額在五萬元以上,或者違法所得數額在二萬元以上的;

(二)單位非法經營數額在十五萬元以上,或者違法所得數額在五萬元以上的。

實施前款規定的行為,數額達到前款規定的數額五倍以上的,應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”。

 

關于買賣銀行承兌匯票行為如何適用法律問題的答復意見(最高人民檢察院法律政策研究室2013年10月9日,高檢函字(2013)58號)

福建省人民檢察院法律政策研究室:

你院《關于買賣銀行承兌匯票行為如何適用法律問題的請示》(閩檢[2013]25號)收悉。經研究認為,根據票據行為的無因性以及票據法關于匯票可背書轉讓的規定,匯票買賣行為不同于支付結算行為,將二者等同可能會造成司法實踐的混亂。實踐中,買賣銀行承兌匯票的情況比較復雜,對于單純買賣銀行承兌匯票的行為不宜以非法經營罪追究刑事責任。

請示所涉及的案件,建議根據案件的具體情況依法處理。

 

關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見[最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2014年3月26日]

四、關于生產、銷售賭博機的定罪量刑標準

以提供給他人開設賭場為目的,違反國家規定,非法生產、銷售具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設施設備或者其專用軟件,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條的規定,以非法經營罪定罪處罰。

實施前款規定的行為,具有下列情形之一的,屬于非法經營行為“情節嚴重”:

(一)個人非法經營數額在五萬元以上,或者違法所得數額在一萬元以上的;

(二)單位非法經營數額在五十萬元以上,或者違法所得數額在十萬元以上的;

(三)雖未達到上述數額標準,但兩年內因非法生產、銷售賭博機行為受過二次以上行政處罰,又進行同種非法經營行為的;

(四)其他情節嚴重的情形。

具有下列情形之一的,屬于非法經營行為“情節特別嚴重”:

(一)個人非法經營數額在二十五萬元以上,或者違法所得數額在五萬元以上的;

(二)單位非法經營數額在二百五十萬元以上,或者違法所得數額在五十萬元以上的。

 

關于依法辦理非法生產銷售使用“偽基站”設備案件的意見(公通字〔2014〕13號,最高人民法院、 最高人民檢察院 、公安部 、國家安全部2014年3月14日發布)

各省、自治區、直轄市高級人民法院,人民檢察院,公安廳、局,國家安全廳、局,新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院,新疆生產建設兵團人民檢察院、公安局、國家安全局:

近年來,各地非法生產、銷售、使用“偽基站”設備違法犯罪活動日益猖獗,有的借以非法獲取公民個人信息,有的非法經營廣告業務,或者發送虛假廣告,甚至實施詐騙等犯罪活動?!拔被盡鄙璞甘俏慈〉玫縲派璞附砜珊臀尷叩綬⑸瀋璞感禿藕俗嫉姆欠ㄎ尷叩繽ㄐ派璞?,具有搜取手機用戶信息,強行向不特定用戶手機發送短信息等功能,使用過程中會非法占用公眾移動通信頻率,局部阻斷公眾移動通信網絡信號。非法生產、銷售、使用“偽基站”設備,不僅破壞正常電信秩序,影響電信運營商正常經營活動,危害公共安全,擾亂市場秩序,而且嚴重影響用戶手機使用,損害公民財產權益,侵犯公民隱私,社會危害性嚴重。為依法辦理非法生產、銷售、使用“偽基站”設備案件,保障國家正常電信秩序,維護市場經濟秩序,?;す窈戲ㄈㄒ?,根據有關法律規定,制定本意見。

一、準確認定行為性質

(一)非法生產、銷售“偽基站”設備,具有以下情形之一的,依照《刑法》第二百二十五條的規定,以非法經營罪追究刑事責任(由于最高法、最高檢2017年《關于辦理擾亂無線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條對生產、銷售“偽基站”構成非法經營罪定罪量刑標準做了新的規定,因此今后該意見關于生產、銷售“偽基站”構成非法經營罪定罪量刑標準的規定應不再適用。):

1.個人非法生產、銷售“偽基站”設備三套以上,或者非法經營數額五萬元以上,或者違法所得數額二萬元以上的;

2.單位非法生產、銷售“偽基站”設備十套以上,或者非法經營數額十五萬元以上,或者違法所得數額五萬元以上的;

3.雖未達到上述數額標準,但兩年內曾因非法生產、銷售“偽基站”設備受過兩次以上行政處罰,又非法生產、銷售“偽基站”設備的。

實施前款規定的行為,數量、數額達到前款規定的數量、數額五倍以上的,應當認定為《刑法》第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”。

非法生產、銷售“偽基站”設備,經鑒定為專用間諜器材的,依照《刑法》第二百八十三條的規定,以非法生產、銷售間諜專用器材罪追究刑事責任;同時構成非法經營罪的,以非法經營罪追究刑事責任。

(二)非法使用“偽基站”設備干擾公用電信網絡信號,危害公共安全的,依照《刑法》第一百二十四條第一款的規定,以破壞公用電信設施罪追究刑事責任;同時構成虛假廣告罪、非法獲取公民個人信息罪、破壞計算機信息系統罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪的,依照處罰較重的規定追究刑事責任。

除法律、司法解釋另有規定外,利用“偽基站”設備實施詐騙等其他犯罪行為,同時構成破壞公用電信設施罪的,依照處罰較重的規定追究刑事責任。

(三)明知他人實施非法生產、銷售“偽基站”設備,或者非法使用“偽基站”設備干擾公用電信網絡信號等犯罪,為其提供資金、場所、技術、設備等幫助的,以共同犯罪論處。

(四)對于非法使用“偽基站”設備擾亂公共秩序,侵犯他人人身權利、財產權利,情節較輕,尚不構成犯罪,但構成違反治安管理行為的,依法予以治安管理處罰。

二、嚴格貫徹寬嚴相濟刑事政策

對犯罪嫌疑人、被告人的處理,應當結合其主觀惡性大小、行為危害程度以及在案件中所起的作用等因素,切實做到區別對待。對組織指揮、實施非法生產、銷售、使用“偽基站”設備的首要分子、積極參加的犯罪分子,以及曾因非法生產、銷售、使用“偽基站”設備受到行政處?;蛘咝淌麓Ψ?,又實施非法生產、銷售、使用 “偽基站”設備的犯罪分子,應當作為打擊重點依法予以嚴懲;對具有自首、立功、從犯等法定情節的犯罪分子,可以依法從寬處理。對情節顯著輕微、危害不大的,依法不作為犯罪處理。

三、合理確定管轄(略)

四、加強協作配合(略)

 

關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋[2014年9月22日由最高人民法院審判委員會第1626次會議、2014年3月17日由最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第18次會議通過,2014年11月3日公布,自2014年12月1日起施行。法釋〔2014〕14號]

第七條  違反國家藥品管理法律法規,未取得或者使用偽造、變造的藥品經營許可證,非法經營藥品,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條的規定以非法經營罪定罪處罰。

以提供給他人生產、銷售藥品為目的,違反國家規定,生產、銷售不符合藥用要求的非藥品原料、輔料,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條的規定以非法經營罪定罪處罰。

實施前兩款行為,非法經營數額在十萬元以上,或者違法所得數額在五萬元以上的,應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”;非法經營數額在五十萬元以上,或者違法所得數額在二十五萬元以上的,應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”。

實施本條第二款行為,同時又構成生產、銷售偽劣產品罪、以危險方法危害公共安全罪等犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。

 

全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要(法〔2015〕129號,最高人民法院2015年5月18日印發)

二、關于毒品犯罪法律適用的若干具體問題

(七)非法販賣麻醉藥品、精神藥品行為的定性問題

行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員販賣國家規定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品或者精神藥品的,以販賣毒品罪定罪處罰。

行為人出于醫療目的,違反有關藥品管理的國家規定,非法販賣上述麻醉藥品或者精神藥品,擾亂市場秩序,情節嚴重的,以非法經營罪定罪處罰。

 

關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋(2016年11月7日最高人民法院審判委員會第1698次會議、2016年12月8日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第58次會議通過,自2017年1月1日起施行,法釋〔2016〕29號)

第六條 無危險廢物經營許可證從事收集、貯存、利用、處置危險廢物經營活動,嚴重污染環境的,按照污染環境罪定罪處罰;同時構成非法經營罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。

實施前款規定的行為,不具有超標排放污染物、非法傾倒污染物或者其他違法造成環境污染的情形的,可以認定為非法經營情節顯著輕微危害不大,不認為是犯罪;構成生產、銷售偽劣產品等其他犯罪的,以其他犯罪論處。

 

關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要(最高人民檢察院2017年6月2日,高檢訴[2017]14號)

一、辦理涉互聯網金融犯罪案件的基本要求

促進和保障互聯網金融規范健康發展,是檢察機關服務經濟社會發展的重要內容。各地檢察機關公訴部門應當充分認識防范和化解互聯網金融風險的重要性、緊迫性和復雜性,立足檢察職能,積極參與互聯網金融風險專項整治工作,有效預防、依法懲治涉互聯網金融犯罪,切實維護人民群眾合法權益,維護國家金融安全。

1.準確認識互聯網金融的本質?;チ鶉詰謀局嗜勻皇墻鶉?,其潛在的風險與傳統金融沒有區別,甚至還可能因互聯網的作用而被放大。要依據現有的金融管理法律規定,依法準確判斷各類金融活動、金融業態的法律性質,準確界定金融創新和金融違法犯罪的界限。在辦理涉互聯網金融犯罪案件時,判斷是否符合“違反國家規定”“未經有關國家主管部門批準”等要件時,應當以現行刑事法律和金融管理法律法規為依據。對各種類型互聯網金融活動,要深入剖析行為實質并據此判斷其性質,從而準確區分罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重、打擊與?;さ慕縵?,不能機械地被所謂“互聯網金融創新”表象所迷惑。

2.妥善把握刑事追訴的范圍和邊界。涉互聯網金融犯罪案件涉案人員眾多,要按照區別對待的原則分類處理,綜合運用刑事追訴和非刑事手段處置和化解風險,打擊少數、教育挽救大多數。要堅持主客觀相統一的原則,根據犯罪嫌疑人在犯罪活動中的地位作用、涉案數額、危害結果、主觀過錯等主客觀情節,綜合判斷責任輕重及刑事追訴的必要性,做到罪責適應、罰當其罪。對犯罪情節嚴重、主觀惡性大、在犯罪中起主要作用的人員,特別是核心管理層人員和骨干人員,依法從嚴打擊;對犯罪情節相對較輕、主觀惡性較小、在犯罪中起次要作用的人員依法從寬處理。

3.注重案件統籌協調推進。涉互聯網金融犯罪跨區域特征明顯,各地檢察機關公訴部門要按照“統一辦案協調、統一案件指揮、統一資產處置、分別偵查訴訟、分別落實維穩”(下稱“三統兩分”)的要求分別處理好轄區內案件,加強橫向、縱向聯系,在上級檢察機關特別是省級檢察院的指導下統一協調推進辦案工作,確保轄區內案件處理結果相對平衡統一??縝匕訃傻厥屑都觳煸和吵鐨?,跨地市案件由省級檢察院統一協調,跨省案件由高檢院公訴廳統一協調。各級檢察機關公訴部門要加強與公安機關、地方金融辦等相關單位以及檢察機關內部偵監、控申等部門的聯系,建立健全案件信息通報機制,及時掌握重大案件的立案、偵查、批捕、信訪等情況,適時開展提前介入偵查等工作,并及時上報上級檢察院。省級檢察院公訴部門要發揮工作主動性,主動掌握社會影響大的案件情況,研究制定工作方案,統籌協調解決辦案中遇到的問題,重大、疑難、復雜問題要及時向高檢院報告。

4.堅持司法辦案“三個效果”有機統一。涉互聯網金融犯罪影響廣泛,社會各界特別是投資人群體十分關注案件處理。各級檢察機關公訴部門要從有利于全案依法妥善處置的角度出發,切實做好提前介入偵查引導取證、審查起訴、出庭公訴等各個階段的工作,依法妥善處理重大敏感問題,不能機械司法、就案辦案。同時,要把辦案工作與保障投資人合法權益緊密結合起來,同步做好釋法說理、風險防控、追贓挽損、維護穩定等工作,努力實現司法辦案的法律效果、社會效果、政治效果有機統一。

二、準確界定涉互聯網金融行為法律性質

5.互聯網金融涉及P2P 網絡借貸、股權眾籌、第三方支付、互聯網保險以及通過互聯網開展資產管理及跨界從事金融業務等多個金融領域,行為方式多樣,所涉法律關系復雜。違法犯罪行為隱蔽性、迷惑性強,波及面廣,社會影響大,要根據犯罪行為的實質特征和社會危害,準確界定行為的法律性質和刑法適用的罪名。

(三)非法經營資金支付結算行為的認定

18.支付結算業務(也稱支付業務)是商業銀行或者支付機構在收付款人之間提供的貨幣資金轉移服務。非銀行機構從事支付結算業務,應當經中國人民銀行批準取得《支付業務許可證》,成為支付機構。未取得支付業務許可從事該業務的行為,違反《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條第一款第(三)、(四)項的規定,破壞了支付結算業務許可制度,危害支付市場秩序和安全,情節嚴重的,適用刑法第二百二十五條第(三)項,以非法經營罪追究刑事責任。具體情形:(1)未取得支付業務許可經營基于客戶支付賬戶的網絡支付業務。無證網絡支付機構為客戶非法開立支付賬戶,客戶先把資金支付到該支付賬戶,再由無證機構根據訂單信息從支付賬戶平臺將資金結算到收款人銀行賬戶。(2)未取得支付業務許可經營多用途預付卡業務。無證發卡機構非法發行可跨地區、跨行業、跨法人使用的多用途預付卡,聚集大量的預付卡銷售資金,并根據客戶訂單信息向商戶劃轉結算資金。

19.在具體辦案時,要深入剖析相關行為是否具備資金支付結算的實質特征,準確區分支付工具的正常商業流轉與提供支付結算服務、區分單用途預付卡與多用途預付卡業務,充分考慮具體行為與“地下錢莊”等同類犯罪在社會危害方面的相當性以及刑事處罰的必要性,嚴格把握入罪和出罪標準。

三、依法認定單位犯罪及其責任人員

20.涉互聯網金融犯罪案件多以單位形式組織實施,所涉單位數量眾多、層級復雜,其中還包括大量分支機構和關聯單位,集團化特征明顯。有的涉互聯網金融犯罪案件中分支機構遍布全國,既有具備法人資格的,又有不具備法人資格的;既有受總公司直接領導的,又有受總公司的下屬單位領導的。公安機關在立案時做法不一,有的對單位立案,有的不對單位立案,有的被立案的單位不具有獨立法人資格,有的僅對最上層的單位立案而不對分支機構立案。對此,檢察機關公訴部門在審查起訴時,應當從能夠全面揭示犯罪行為基本特征、全面覆蓋犯罪活動、準確界定區分各層級人員的地位作用、有利于有力指控犯罪、有利于追繳違法所得等方面依法具體把握,確定是否以單位犯罪追究。

21.涉互聯網金融犯罪所涉罪名中,刑法規定應當追究單位刑事責任的,對同時具備以下情形且具有獨立法人資格的單位,可以以單位犯罪追究:(1)犯罪活動經單位決策實施;(2)單位的員工主要按照單位的決策實施具體犯罪活動;(3)違法所得歸單位所有,經單位決策使用,收益亦歸單位所有。但是,單位設立后專門從事違法犯罪活動的,應當以自然人犯罪追究刑事責任。

22.對參與涉互聯網金融犯罪,但不具有獨立法人資格的分支機構,是否追究其刑事責任,可以區分兩種情形處理:(1)全部或部分違法所得歸分支機構所有并支配,分支機構作為單位犯罪主體追究刑事責任;(2)違法所得完全歸分支機構上級單位所有并支配的,不能對分支機構作為單位犯罪主體追究刑事責任,而是應當對分支機構的上級單位(符合單位犯罪主體資格)追究刑事責任。

23.分支機構認定為單位犯罪主體的,該分支機構相關涉案人員應當作為該分支機構的“直接負責的主管人員”或者“其他直接責任人員”追究刑事責任。僅將分支機構的上級單位認定為單位犯罪主體的,該分支機構相關涉案人員可以作為該上級單位的“其他直接責任人員”追究刑事責任。

24.對符合追訴條件的分支機構(包括具有獨立法人資格的和不具有獨立法人資格)及其所屬單位,公安機關均沒有作為犯罪嫌疑單位移送審查起訴,僅將其所屬單位的上級單位作為犯罪嫌疑單位移送審查起訴的,對相關分支機構涉案人員可以區分以下情形處理:(1)有證據證明被立案的上級單位(比如總公司)在業務、財務、人事等方面對下屬單位及其分支機構進行實際控制,下屬單位及其分支機構涉案人員可以作為被移送審查起訴的上級單位的“其他直接責任人員”追究刑事責任。在證明實際控制關系時,應當收集、運用公司決策、管理、考核等相關文件,OA 系統等電子數據,資金往來記錄等證據。對不同地區同一單位的分支機構涉案人員起訴時,證明實際控制關系的證據體系、證明標準應基本一致。(2)現有證據無法證明被立案的上級單位與下屬單位及其分支機構之間存在實際控制關系的,對符合單位犯罪構成要件的下屬單位或分支機構應當補充起訴,下屬單位及其分支機構已不具備補充起訴條件的,可以將下屬單位及其分支機構的涉案犯罪嫌疑人直接起訴。

四、綜合運用定罪量刑情節

25.辦理跨區域涉互聯網金融犯罪案件時,在追訴標準、追訴范圍以及量刑建議等方面應當注意統一平衡。對于同一單位在多個地區分別設立分支機構的,在同一?。ㄗ災吻?、直轄市)范圍內應當保持基本一致。分支機構所涉犯罪嫌疑人與上級單位主要犯罪嫌疑人之間應當保持適度平衡,防止出現責任輕重“倒掛”的現象。

26.單位犯罪中,直接負責的主管人員和其他直接責任人員在涉互聯網金融犯罪案件中的地位、作用存在明顯差別的,可以區分主犯和從犯。對起組織領導作用的總公司的直接負責的主管人員和發揮主要作用的其他直接責任人員,可以認定為全案的主犯,其他人員可以認定為從犯。

27.最大限度減少投資人的實際損失是辦理涉互聯網金融犯罪案件特別是非法集資案件的重要工作。在決定是否起訴、提出量刑建議時,要重視對是否具有認罪認罰、主動退贓退賠等情節的考察。分支機構涉案人員積極配合調查、主動退還違法所得、真誠認罪悔罪的,應當依法提出從輕、減輕處罰的量刑建議。其中,對情節輕微、可以免予刑事處罰的,或者情節顯著輕微、危害不大、不認為是犯罪的,應當依法作出不起訴決定。對被不起訴人需要給予行政處?;蛘咼皇瘴シㄋ玫?,應當向行政主管部門提出檢察意見。

五、證據的收集、審查與運用

28.涉互聯網金融犯罪案件證據種類復雜、數量龐大、且分散于各地,收集、審查、運用證據的難度大。各地檢察機關公訴部門要緊緊圍繞證據的真實性、合法性、關聯性,引導公安機關依法全面收集固定證據,加強證據的審查、運用,確保案件事實經得起法律的檢驗。

29.對于重大、疑難、復雜涉互聯網金融犯罪案件,檢察機關公訴部門要依法提前介入偵查,圍繞指控犯罪的需要積極引導公安機關全面收集固定證據,必要時與公安機關共同會商,提出完善偵查思路、偵查提綱的意見建議。加強對偵查取證合法性的監督,對應當依法排除的非法證據堅決予以排除,對應當補正或作出合理解釋的及時提出意見。

30.電子數據在涉互聯網金融犯罪案件的證據體系中地位重要,對于指控證實相關犯罪事實具有重要作用。隨著互聯網技術的不斷發展,電子數據的形式、載體出現了許多新的變化,對電子數據的勘驗、提取、審查等提出了更高要求,處理不當會對電子數據的真實性、合法性造成不可逆轉的損害。檢察機關公訴部門要嚴格執行《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據問題的若干規定》(法發〔2016〕22 號),加強對電子數據收集、提取程序和技術標準的審查,確保電子數據的真實性、合法性。對云存儲電子數據等新類型電子數據進行提取、審查時,要高度重視程序合法性、數據完整性等問題,必要時主動征求相關領域專家意見,在提取前會同公安機關、云存儲服務提供商制定科學合法的提取方案,確保萬無一失。

31.落實“三統兩分”要求,健全證據交換共享機制,協調推進跨區域案件辦理。對涉及主案犯罪嫌疑人的證據,一般由主案偵辦地辦案機構負責收集,其他地區提供協助。其他地區辦案機構需要主案偵辦地提供證據材料的,應當向主案偵辦地辦案機構提出證據需求,由主案偵辦地辦案機構收集并依法移送。無法移送證據原件的,應當在移送復制件的同時,按照相關規定作出說明。各地檢察機關公訴部門之間要加強協作,加強與公安機關的協調,督促本地公安機關與其他地區公安機關做好證據交換共享相關工作。案件進入審查起訴階段后,檢察機關公訴部門可以根據案件需要,直接向其他地區檢察機關調取證據,其他地區檢察機關公訴部門應積極協助。此外,各地檢察機關在辦理案件過程中發現對其他地區案件辦理有重要作用的證據,應當及時采取措施并通知相應檢察機關,做好依法移送工作。

六、投資人合法權益的?;?/span>

32.涉互聯網金融犯罪案件投資人訴求復雜多樣,矛盾化解和維護穩定工作任務艱巨繁重,各地檢察機關公訴部門在辦案過程中要堅持刑事追訴和權益保障并重。根據《刑事訴訟法》等相關法律規定,依法保證互聯網金融活動中投資人的合法權益,堅持把追贓挽損等工作貫穿到偵查、起訴、審判等各個環節,配合公安、法院等部門,最大限度減少投資人的實際損失,加強與本案控申部門、公安機關的聯系溝通,及時掌握涉案動態信息,認真開展辦案風險評估預警工作,周密制定處置預案,并落實責任到位,避免因部門之間銜接不暢,處置不當造成工作被動。發現重大風險隱患的,及時向有關部門通報情況,必要時逐級上報高檢院。

隨著互聯網金融的發展,涉及互聯網金融犯罪中的新情況、新問題還將不斷出現。各地檢察機關公訴部門要按照會議紀要的精神,結合各地辦案工作實際,依法辦理涉互聯網金融犯罪案件;在辦好案件的同時,要不斷總結辦案經驗,加強對重大嫌疑復雜問題的研究,努力提高辦理涉互聯網金融犯罪案件的能力和水平,為促進互聯網金融規范發展,保障經濟社會大局穩定作出積極貢獻。在辦案過程中遇到疑難問題的,要及時層報高檢院公訴廳。

 

王力軍非法經營再審改判無罪案(指導案例97號,最高人民法院2018年12月19日發布。法[2018]338號)

【關鍵詞】  刑事/非法經營罪/嚴重擾亂市場秩序/社會危害性/刑事違法性/刑事處罰必要性

【裁判要點】

1.對于刑法第二百二十五條第四項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的適用,應當根據相關行為是否具有與刑法第二百二十五條前三項規定的非法經營行為相當的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性進行判斷。

2.判斷違反行政管理有關規定的經營行為是否構成非法經營罪,應當考慮該經營行為是否屬于嚴重擾亂市場秩序。對于雖然違反行政管理有關規定,但尚未嚴重擾亂市場秩序的經營行為,不應當認定為非法經營罪。

【相關法條】

《中華人民共和國刑法》第225條

【基本案情】【裁判結果】【裁判理由】(略)

 

關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋(2018年9月17日最高人民法院審判委員會第1749次會議、2018年12月12日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第十一次會議通過,2019年1月31日印發,自2019年2月1日起施行  法釋[2019]1號)

為依法懲治非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯犯罪活動,維護金融市場秩序,根據《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國刑事訴訟法》的規定,現就辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律的若干問題解釋如下:

第一條 違反國家規定,具有下列情形之一的,屬于刑法第二百二十五條第三項規定的“非法從事資金支付結算業務”:

(一)使用受理終端或者網絡支付接口等方法,以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的;

(二)非法為他人提供單位銀行結算賬戶套現或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務的;

(三)非法為他人提供支票套現服務的;

(四)其他非法從事資金支付結算業務的情形。

第二條 違反國家規定,實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為,擾亂金融市場秩序,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條第四項的規定,以非法經營罪定罪處罰。

第三條 非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯,具有下列情形之一的,應當認定為非法經營行為“情節嚴重”:

(一)非法經營數額在五百萬元以上的;

(二)違法所得數額在十萬元以上的。

非法經營數額在二百五十萬元以上,或者違法所得數額在五萬元以上,且具有下列情形之一的,可以認定為非法經營行為“情節嚴重”:

(一)曾因非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯犯罪行為受過刑事追究的;

(二)二年內因非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯違法行為受過行政處罰的;

(三)拒不交代涉案資金去向或者拒不配合追繳工作,致使贓款無法追繳的;

(四)造成其他嚴重后果的。

第四條 非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯,具有下列情形之一的,應當認定為非法經營行為“情節特別嚴重”:

(一)非法經營數額在二千五百萬元以上的;

(二)違法所得數額在五十萬元以上的。

非法經營數額在一千二百五十萬元以上,或者違法所得數額在二十五萬元以上,且具有本解釋第三條第二款規定的四種情形之一的,可以認定為非法經營行為“情節特別嚴重”。

第五條 非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯,構成非法經營罪,同時又構成刑法第一百二十條之一規定的幫助恐怖活動罪或者第一百九十一條規定的洗錢罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。

第六條 二次以上非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯,依法應予行政處理或者刑事處理而未經處理的,非法經營數額或者違法所得數額累計計算。

同一案件中,非法經營數額、違法所得數額分別構成情節嚴重、情節特別嚴重的,按照處罰較重的數額定罪處罰。

第七條 非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯違法所得數額難以確定的,按非法經營數額的千分之一認定違法所得數額,依法并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

第八條 符合本解釋第三條規定的標準,行為人如實供述犯罪事實,認罪悔罪,并積極配合調查,退繳違法所得的,可以從輕處罰;其中犯罪情節輕微的,可以依法不起訴或者免予刑事處罰。

符合刑事訴訟法規定的認罪認罰從寬適用范圍和條件的,依照刑事訴訟法的規定處理。

第九條 單位實施本解釋第一條、第二條規定的非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯行為,依照本解釋規定的定罪量刑標準,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員定罪處罰。

第十條 非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件中的犯罪地,包括犯罪嫌疑人、被告人用于犯罪活動的賬戶開立地、資金接收地、資金過渡賬戶開立地、資金賬戶操作地,以及資金交易對手資金交付和匯出地等。

第十一條 涉及外匯的犯罪數額,按照案發當日中國外匯交易中心或者中國人民銀行授權機構公布的人民幣對該貨幣的中間價折合成人民幣計算。中國外匯交易中心或者中國人民銀行授權機構未公布匯率中間價的境外貨幣,按照案發當日境內銀行人民幣對該貨幣的中間價折算成人民幣,或者該貨幣在境內銀行、國際外匯市場對美元匯率,與人民幣對美元匯率中間價進行套算。

第十二條 本解釋自2019年2月1日起施行?!蹲罡呷嗣穹ㄔ汗賾諫罄砥和饣?、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋[1998]20號)與本解釋不一致的,以本解釋為準。

 

關于辦理環境污染刑事案件有關問題座談會紀要最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、生態環境部2019年2月20日

5.關于非法經營罪的適用

會議針對如何把握非法經營罪與污染環境罪的關系以及如何具體適用非法經營罪的問題進行了討論?;嵋榍康?,要高度重視非法經營危險廢物案件的辦理,堅持全鏈條、全環節、全流程對非法排放、傾倒、處置、經營危險廢物的產業鏈進行刑事打擊,查清犯罪網絡,深挖犯罪源頭,斬斷利益鏈條,不斷擠壓和鏟除此類犯罪滋生蔓延的空間。

會議認為,準確理解和適用《環境解釋》第六條的規定應當注意把握兩個原則:一要堅持實質判斷原則,對行為人非法經營危險廢物行為的社會危害性作實質性判斷。比如,一些單位或者個人雖未依法取得危險廢物經營許可證,但其收集、貯存、利用、處置危險廢物經營活動,沒有超標排放污染物、非法傾倒污染物或者其他違法造成環境污染情形的,則不宜以非法經營罪論處。二要堅持綜合判斷原則,對行為人非法經營危險廢物行為根據其在犯罪鏈條中的地位、作用綜合判斷其社會危害性。比如,有證據證明單位或者個人的無證經營危險廢物行為屬于危險廢物非法經營產業鏈的一部分,并且已經形成了分工負責、利益均沾、相對固定的犯罪鏈條,如果行為人或者與其聯系緊密的上游或者下游環節具有排放、傾倒、處置危險廢物違法造成環境污染的情形,且交易價格明顯異常的,對行為人可以根據案件具體情況在污染環境罪和非法經營罪中,擇一重罪處斷。

 

失效的刑法規范

中華人民共和國刑法[1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過,1979年7月6日全國人民代表大會常務委員會委員長令第五號公布,自1980年1月1日起施行]

第一百一十七條 違反金融、外匯、金銀、工商管理法規,投機倒把,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,可以并處、單處罰金或者沒收財產。

第一百一十八條 以走私、投機倒把為常業的,走私、投機倒把數額巨大的或者走私、投機倒把集團的首要分子,處三年以上十年以下有期徒刑,可以并處沒收財產。

第一百一十九條 國家工作人員利用職務上的便利,犯走私、投機倒把罪的,從重處罰。

第一百二十條 以營利為目的,偽造或者倒賣計劃供應票證,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,可以并處、單處罰金或者沒收財產。

  犯前款罪的首要分子或者情節特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,可以并處沒收財產。

 

關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定[1982年3月8日第五屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議通過,自1982年4月1日起施行](略)

 

關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答(試行)[最高人民法院、最高人民檢察院1985年7月18日,(85)高檢會(研)字3號](略)

 

關于處理海南島倒買倒賣汽車和倒買倒賣外匯等犯罪案件注意事項的通知(最高人民法院、最高人民檢察院1985年10月22日,法[刑一]通[1985]4號)(略)

 

關于個人非法制造 銷售他人注冊商標標識而構成犯罪的能否按假冒商標罪懲處的批復(最高人民檢察院1985年10月5日,高檢研發字[1985]第21號)(略)

 

對于懲處倒賣車、船票的犯罪分子如何適用法律條款的問題的批復[最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1986年3月18日,法(研)復(1986)9號](略)

 

關于森林案件管轄范圍及森林刑事案件立案標準的暫行規定(林業部、公安部1986年8月20日,林安[1986]342號)(略)

 

關于辦理盜伐、濫伐林木案件應用法律的幾個問題的解釋[最高人民法院、最高人民檢察院1987年9月5日,法(研)發(1987)23號](略)

 

關于嚴厲打擊倒賣走私黃金犯罪活動的通知(最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部1987年6月28日,[87]公發24號)(略)

 

關于依法嚴懲非法出版犯罪活動的通知[最高人民法院、最高人民檢察院1987年11月27日,法(研)發(1987)33號](略)

 

關于辦理盜竊、盜掘、非法經營和走私文物的案件具體應用法律的若干問題的解釋[最高人民法院、最高人民檢察院1987年11月27日,法(研)發(1987)32號](略)

 

關于依法嚴懲獵殺大熊貓、倒賣、走私大熊貓皮的犯罪活動的通知[最高人民法院1987年7月24日](略)

 

關于摘要轉發《依法查處非法出版犯罪活動工作座談會紀要》的通知[最高人民法院、最高人民檢察院1988年11月11日,法(研)發(1988)28號](略)

 

關于假冒商標案件兩個問題的批復[最高人民法院1988年12月26日,法(研)復(1988)73號](略)

 

關于懲治捕殺國家重點?;さ惱涔?、瀕危野生動物犯罪的補充規定[1988年11月8日第七屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議通過,同日公布施行](略)

 

關于嚴懲嚴重經濟犯罪分子及時審理經濟犯罪案件的通知(最高人民法院1988年9月26日,高法明電(1988)67號)(略)

 

關于依法懲處倒賣飛機票犯罪活動的通知[最高人民法院、最高人民檢察院1988年7月6日發布,自發布之日起施行,(88)高檢會(研)字第10號](略)

 

轉發國家商檢局、公安部《關于嚴厲打擊不法分子偽造變造買賣商檢單證行為的通知》的通知(最高人民法院辦公廳1988年1月20日,法辦[1988]2號)(略)

 

關于當前處理企業事業單位、機關、團體投機倒把犯罪案件的規定[最高人民法院、最高人民檢察院1989年3月15日,法(研)發(1989)5號](略)

 

關于如何計算單位投機倒把犯罪案件獲利數額的批復[最高人民檢察院、最高人民法院1989年12月26日發布,自發布之日起施行,(89)高檢會(研)字第19號]

四川省人民檢察院、高級人民法院:

你們《關于辦理單位投機倒把案件中非法獲利數額問題的請示》收悉。經我們共同研究,現答復如下:

按照最高人民法院、最高人民檢察院《關于當前辦理企業事業單位、機關、團體投機倒把犯罪案件的規定》,認定企業事業單位、機關、團體投機倒把犯罪非法獲利數額時,應將企業事業單位、機關、團體投機倒把全部非法所得計算在內;在確定追繳非法所得數額時,對已經作為稅金上繳財政的部分,可以不再計入應追繳的數額。

此復。

 

關于貪污、受賄、投機倒把等犯罪分子必須在限期內自首坦白的通告[最高人民法院、最高人民檢察院1989年8月15日,法(研)發(1989)21號]

一、國家工作人員犯貪污罪、受賄罪、投機倒把罪的,企業事業單位、機關、團體犯投機倒把罪、受賄罪的直接負責的主管人員和其他直接責任人員,自本通告發布之日起,至1989年10月31日,必須向檢察機關、公安機關、人民法院或者其他有關部門或本單位投案自首,坦白交代犯罪事實,爭取從寬處理。

二、在上述期限內,凡投案自首,積極退贓的,或者有檢舉立功表現的,依照刑法第63條、第59條的規定,一律從寬處理。其中,犯罪特別嚴重,依法應判處死刑的,可以從輕或者減輕處罰,不判處死刑;犯罪較重,依法應判處重刑的,可以從輕、減輕處?;蛘咼獬Ψ?;犯罪較輕,依法應判處輕刑的,可以減輕處?;蛘咼獬Ψ?。

被采取強制措施后坦白全部罪行,積極退贓的,或者有檢舉立功表現的,參照前款規定,酌情予以從寬處理。

三、凡在規定期限內,拒不投案自首,坦白交代問題的;銷毀證據,轉移贓款贓物的;互相串通,訂立攻守同盟的;或者畏罪潛逃,拒不歸案的,堅決依法從嚴懲處。

四、凡掌握、了解犯罪情況的人,都有義務向司法機關或者有關部門進行檢舉揭發。對于檢舉揭發人,應依法予以?;?,對檢舉揭發有功人員,應給予獎勵。對執行人員和檢舉揭發作證人員進行阻撓、威脅、打擊報復的,按刑法第157條妨害公務罪或者第146條報復陷害罪的規定從重處罰。對乘機捏造事實誣告陷害他人的,按刑法第138條誣告陷害罪的規定從重處罰。

五、嚴禁對違法犯罪分子說情袒護、徇私包庇。包庇、窩藏犯罪分子的,按刑法第162條包庇罪、窩藏罪的規定從重處罰。為犯罪分子隱匿、銷毀罪證,出具或者制造偽證的,按刑法第148條偽證罪的規定從重處罰。

六、本通告第一條規定以外的其他經濟犯罪分子,在通告規定的期限內自首坦白、檢舉立功的,也適用本通告第二條的規定。

七、本通告發布后,正在辦理的貪污、受賄、投機倒把等經濟犯罪案件,犯罪分子有自首坦白、檢舉立功情節的,適用本通告第二條的規定。

 

關于執行《通告》第二條有關規定的具體意見(最高人民法院、最高人民檢察院1989年8月22日,〔89〕高檢會(研)字第9號)

為了便于各地更好地貫徹執行最高人民法院、最高人民檢察院《關于貪污、受賄、投機倒把等犯罪分子必須在限期內自首坦白的通告》第二條的有關規定,現提出如下具體意見:

一、個人貪污、受賄、投機倒把情節特別嚴重,罪該判處死刑的,在《通告》規定的限期內投案自首,積極退贓的,或者有立功表現的,不論數額多大,一律不判處死刑。

二、個人貪污、受賄數額在五萬元以上,個人投機倒把非法經營數額在二十萬元以上,或者非法獲利數額在十萬元以上,應當判處重刑的,在《通告》規定的限期內投案自首,積極退贓的,或者有立功表現的,可以從輕、減輕處罰,也可以免予起訴或者免予刑事處分。

三、個人貪污、受賄數額在一萬元以上不滿五萬元,個人投機倒把非法經營數額在五萬元以上不滿二十萬元,或者非法獲利數額在三萬元以上不滿十萬元的,在《通告》規定的限期內投案自首,積極退贓的,或者有立功表現的,可以從輕、減輕處罰,免予起訴或者免予刑事處分。

四、個人貪污、受賄數額不滿一萬元的,個人投機倒把非法經營數額不滿五萬元的,或者非法獲利數額在不滿三萬元的,在《通告》規定的限期內投案自首,積極退贓的,或者有立功表現的,可以免予起訴或者免予刑事處分。

五、個人受賄使國家利益或者集體利益遭受重大損失的,在《通告》規定的限期內投案自首,積極退贓的,或者有立功表現的,在決定從寬處理時,應當從嚴掌握。

六、個人貪污、受賄、投機倒把構成犯罪的,在《通告》規定的限期內,被采取強制措施后坦白全部罪行,并且積極退贓的,或者有立功表現的,可以參照上述規定,適當從輕、減輕處罰,也可以免予起訴或者免予刑事處分。

七、企業事業單位、機關、團體犯投機倒把罪、受賄罪的,直接負責人的主管人員和其他直接責任人員,在《通告》規定的期限內投案自首,積極組織退贓的,可以從輕、減輕處罰、免予起訴或者免予刑事處分。

 

關于執行《通告》的若干問題的答復(最高人民法院、最高人民檢察院1989年9月14日,(89)高檢會研字第14號)

  最高人民法院、最高人民檢察院《關于貪污、受賄、投機倒把等犯罪分子必須在限期內自首坦白的通告》和《關于執行<通告>第二條有關規定的具體意見》(以下簡稱《具體意見》)公布、下發后,各地人民法院和人民檢察院在執行中提出一些具體問題,現就有關問題答復如下:

  一、問:《具體意見》第一條規定的“一律不判處死刑”,是否包括一律不判處死刑緩期二年執行?

  答:死刑緩期二年執行,不是一個獨立的刑種,“一律不判處死刑”,包括一律不判處死刑緩期二年執行。

  二、問:《具體意見》第二條規定的“也可以免予起訴或者免予刑事處分”,具體執行中,應當怎樣掌握?

  答:符合《具體意見》第二條規定的犯罪分子,一般只能從輕、減輕處罰,不能免予起訴或者免予刑事處分。只有在《通告》規定的期限內,主動投案自首,退出全部贓款,沒有給國家或者集體利益造成重大損失,并有立功表現的,才可以考慮免予起訴或者免予刑事處分。

  對于上述決定免予起訴或者免予刑事處分的案件,應當分別逐級報請最高人民檢察院或者最高人民法院審查。

  三、問:個人貪污、受賄數額在2000元以上不滿5000元的,在《通告》規定的期限內投案自首,積極退贓的,或者有立功表現的,可否不作犯罪處理?

  答:不可以。按照全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》第二條第一款第三項和第五條的有關規定,個人貪污、受賄在2000元以上不滿5000元的已構成犯罪。因此,這些犯罪分子雖在《通告》規定的期限內投案自首,積極退贓,或者有立功表現,也不應作無罪處理,可以免予起訴或者免予刑事處分。

  四、問:司法文書中可否直接引用《通告》規定,作為定罪處罰的依據?

  答:司法文書中,應當寫明被告人在《通告》規定的期限內投案自首、坦白交代罪行等事實和情節。在司法文書對被告人定罪量刑或者免予起訴、免予刑事處分的部分,可以寫明鑒于被告人能在最高人民法院、最高人民檢察院《關于貪污、受賄、投機倒把等犯罪分子必須在限期內自首坦白的通告》規定的期限內投案自首或坦白交代罪行,根據刑法事訴訟法的有關規定,對被告人作出從寬處理的決定。

 

全國部分省市法院刑事審判工作會議紀要[最高人民法院1989年10月14日]

(三)正確掌握《通告》(指最高人民法院、最高人民檢察院《關于貪污受賄投機倒把等犯罪分子必須在限期內自首坦白的通告》,以下同)從寬處理幅度應明確的幾個政策界限。

1.按照《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》第二條第(1)項的規定,對個人貪污、受賄情節特別嚴重,罪該判處死刑的,在《通告》規定的期限內投案自首,積極退贓或者有立功表現的,不論數額多大,均可從輕或者減輕處罰,一律不判處死刑(包括死緩)。但是,也一律不能判處免予刑事處分。

個人貪污、受賄數額在10萬元以上的,即使投案自首、全部退贓或者有立功表現,也一律不能判處免予刑事處分。

2.個人貪污、受賄數額在5萬元以上,應當判處重刑處罰,不能免予刑事處分。只有在限期內主動投案自首,退出全部贓款,沒有給國家或者集體利益造成重大損失,同時,有立功表現的,才可以考慮免予刑事處分,并要逐級報請最高法院審查。

3.個人貪污、受賄數額在1萬元以上不滿5萬元,符合《通告》第二條規定條件的,可以從輕、減輕處?;蛘咼庥櫳淌麓Ψ?。

4.個人貪污、受賄數額在2000元以上的,已構成犯罪。個人貪污、受賄數額在2000元以上不滿1萬元的,即使被告人在《通告》規定的期限內投案自首,積極退贓或者有立功表現,也不能作無罪處理。符合條件的,可以免予刑事處分。

5.從寬處理上述案件,掌握從寬幅度時,要注意把確屬主動投案自首的,與采取強制措施后坦白交待罪行的加以區別;把積極退贓的與不積極退贓的,全部退贓的與部分退贓的加以區別;把有立功表現的與沒有立功表現的以及立功的大與小加以區別;把是否給國家、集體利益造成損失和造成損失的小與大等加以區別。前者,從寬的幅度可以大一些,后者,從寬的幅度就要小一些。

6.按照《通告》規定的精神,可以多適用一些緩刑,但必須符合刑法規定的條件。對以下情況,判處緩刑需要加以控制:(1)犯罪數額在5萬元以上,情節特別嚴重,罪該判處死刑的,不能判處緩刑;(2)犯罪數額在5萬元以上10萬元以下,屬于采取強制措施后坦白交待的,不宜判處緩刑;(3)犯罪數額在10萬元以上,雖主動投案自首,一般也不能判處死緩;(4)貪污、受賄給國家、集體利益造成重大損失的,判處緩刑應當從嚴掌握。

7.對于重大貪污、受賄、投機倒把等犯罪分子,特別是他們當中不積極退贓的,雖然在主刑上可以從寬判處,但只要法律規定了并處沒收財產的附加刑的,就應當判處沒收部分或者全部財產的附加刑。

對于犯罪分子利用貪污、受賄款物從事經營、牟利活動的,在判處時,還要注意依法追繳非法所得,不能讓犯罪分子在經濟上占到便宜。

 

關于貪污盜竊糧票油票等計劃供應票證應如何處理問題的電話答復(最高人民法院研究室1990年8月31日)

江西省高級人民法院:

你院《關于貪污糧票和糧食指標如何認定貪污金額的請示》收悉。經研究,答復如下:

一、貪污、盜竊糧票、油票等計劃供應票證,應按照當時當地糧油等計劃供應商品的計劃供應價與國營商店不收取計劃供應票證的議價之間的差價,乘以所貪污、盜竊的糧票、油票等計劃供應票證的票面數額,所得出的金額,即可作為定罪量刑的數額依據。但在法律文書中只寫貪污、盜竊糧票、油票等計劃供應票證的票面數額,不寫其折價金額。

二、貪污、盜竊糧票、油票等計劃供應票證后又將其出售牟利的,按貪污罪或者盜竊罪認定。但是,如果用貪污、盜竊的計劃供應票證套購國家平價供應的商品再高價倒賣,構成投機倒把罪的,則應實行數罪并罰。

貪污、盜竊糧、油計劃供應指標的,亦按上述原則辦理。

附:江西省高級人民法院關于貪污糧票和糧食指標如何認定貪污金額的請示贛法研[1989]39號

最高人民法院:

我省萍鄉市蘆溪區人民法院受理一起貪污案,被告人某糧管所保管員曾志琦、統計員周國萍互相勾結,利用職務之便,于1987年1月至1989年1月先后貪污糧票58442.6斤,貪污糧食指標19488斤,出賣后獲得贓款15000余元。此外,被告人曾志琦還單獨貪污糧票3000斤。原審法院為此提出,貪污糧票和糧食指標如何認定其貪污金額問題,向本院請示。經研究,我們意見是:

一、貪污糧票和糧食指標已出賣的,按其實際所獲贓款認定貪污金額。因為該項糧票和糧食指標是糧管所的,其違法出賣后所得款項應視為公款,可以據以認定其貪污金額。

二、貪污糧票和糧食指標數量大未出賣的,按國家當地糧食計劃供應價(平價)與糧站議價糧供應價之間的差價部分乘以所貪污的糧票或糧食指標數所得金額,作為量刑依據。由于國家規定糧票和糧食指標是禁止買賣的無價證券,因此,在判決書中只認定其貪污糧票和糧食指標的數額,不宜認定其差價金額。

三、貪污少量糧票或糧食指標尚未使用或用于購糧自用的,由原單位作行政處理。
  以上意見妥否,請批復。

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關于辦理淫穢物品刑事案件具體應用法律的規定[最高人民法院、最高人民檢察院1990年7月6日,法(研)發(1990)11號]

二、以營利為目的,有下列制作、販賣淫穢物品行為之一的,不僅觸犯了制作、販賣淫書淫畫罪,也觸犯了投機倒把罪,以刑法第一百一十八條規定的投機倒把罪論處:

(一)制作淫穢錄像帶25—50盒以上,淫穢錄音帶50—100盒以上,淫穢撲克、書刊、畫冊50—100副(冊)以上,或者淫穢照片、畫片250—500張以上的;

(二)販賣淫穢錄像帶50—100盒以上,淫穢錄音帶100—200盒以上,淫穢撲克、書刊、畫冊100—200副(冊)以上,或者淫穢照片、畫片500—1000張以上的;

(三)非法經營數額在一萬五千元至三萬元以上,或者非法獲利數額在五千元至一萬元以上的。

對于以營利為目的,制作、販賣淫穢物品,其數量(數額)達到前款規定的數量(數額)10倍以上,或者具有其他特別嚴重情節的,可以適用《全國人民代表大會常務委員會關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》第一條第(一)項的規定處罰。

五、企業事業單位、機關、團體走私淫穢物品的,適用《全國人民代表大會常務委員會關于懲治走私罪的補充規定》第五條的規定,追究刑事責任;以營利為目的,制作、販賣淫穢物品,非法經營數額達到15萬元至30萬元,或者非法獲利數額達到5萬元至10萬元的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,以投機倒把罪追究刑事責任。

六、各省、自治區、直轄市高級人民法院、人民檢察院,可以根據本地區情況,按照本規定確定的有關數量(數額)標準制定本地區執行的數量(數額)標準,并報最高人民法院和最高人民檢察院備案。

七、對于制作、販賣、傳播、走私淫穢物品數量(數額)達到本規定第一、四條確定的標準而情節顯著輕微的,可以由行政機關依法作行政處理;對于雖未達到規定的數量(數額)標準,但是危害嚴重,構成犯罪的,由司法機關依法處理。

九、本規定下列用語的含意是:

(一)“淫穢物品”是指誨淫性的音、像、書、畫等制品;

(二)“制作”是指生產、錄制、復制、編著、繪畫、出版、印刷、攝制、洗印、翻拍等行為;

(三)“販賣”是指銷售、發行等行為;

(四)“傳播”是指播放、出租、出借、運輸、攜帶等行為。

 

關于正確執行《全國人民代表大會常務委員會關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》的通知(最高人民法院1991年1月7日,高法明電[1991]1號)

各省、自治區、直轄市高級人民法院,解放軍軍事法院:

《全國人民代表大會常務委員會關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》(以下簡稱《決定》),已于1990年12月28日公布施行。為了正確執行這個《決定》,特作如下通知:

一、對在《決定》公布施行后發生的案件,依照《決定》的規定辦理。

  二、對在《決定》公布施行前發生、公布施行后尚未處理或者正在處理的案件,如何適用法律的問題,依照刑法第九條規定的原則辦理。

  對依照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理淫穢物品刑事案件具體應用法律的規定》第二條處罰的犯罪行為,尚未處理或者正在處理的,均不再以投機倒把罪論處,應依照《決定》第二條中的有關規定追究刑事責任。

  三、在《決定》公布施行前發生的、已由人民法院依照當時的法律規定作出了發生法律效力的判決或者裁定的案件,不再變動。

 

關于嚴厲打擊非法出版犯罪活動的通知[最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1991年1月30日,法(研)發(1991)5號]

各省、自治區、直轄市高級人民法院、人民檢察院、公安廳(局):

隨著“掃黃”斗爭的深入開展,制作、販賣、傳播、走私淫穢物品的犯罪分子,受到了一定程度的打擊。但是,非法出版犯罪活動仍然比較嚴重。突出表現是:已經明令查禁的宣揚色情、兇殺暴力、封建迷信和反動內容的出版物,經改頭換面,重新出籠;有的已被撤銷的出版單位還在進行違法犯罪活動;個別出版、發行單位,繼續違反出版管理規定,出賣書刊號,大量出版、征訂、發行有害書刊;有些印刷廠見利忘義,違法承印非法出版物。

為了依法嚴懲非法出版犯罪活動,1987年11月27日最高人民法院、最高人民檢察院發出了《關于依法嚴懲非法出版犯罪活動的通知》(參看本刊1987年第4期第17頁)。該通知第一條明確規定:“以牟取暴利為目的,從事非法出版物的出版、印刷、發行、銷售活動,非法經營或者非法獲利的數額較大,情節嚴重的,以刑法第一百一十七條投機倒把罪論處;數額巨大的,適用刑法第一百一十八條;情節特別嚴重的,適用《全國人民代表大會常務委員會關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》第一條第(一)項的規定?!鋇?,這一重要的司法解釋頒布以來,有些地方還沒有認真執行。許多已經構成犯罪的案件,沒有移送司法機關追究刑事責任,以罰代刑的情況還很嚴重,致使一些犯罪分子沒有受到應有的打擊,繼續從事非法出版犯罪活動。這個問題不解決,不僅不利于“掃黃”斗爭的深入進行,而且會危及前一階段“掃黃”的成果,甚至會使制黃、販黃的濁流卷土重來。

現再次重申:各級人民法院、人民檢察院、公安機關,務必嚴格執行高法、高檢《關于依法嚴懲非法出版犯罪活動的通知》第一條的規定。關于從事制作、復制、出版淫穢物品以外的非法出版活動構成投機倒把罪的數額標準,在未作出新的司法解釋之前,仍按高法、高檢1985年7月8日《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答(試行)》和高法、高檢1989年3月15日《關于當前處理企業事業單位、機關、團體投機倒把犯罪案件的規定》執行。對于非法出版犯罪案件,決不能只由行政部門??盍聳?。公安機關應當及時立案、偵查,并移送檢察機關審查起訴,人民檢察院和人民法院均應及時受理;人民法院應當根據上述高法、高檢的通知,依照刑法和全國人民代表大會常務委員會的有關決定,予以懲處。對于從事非法出版犯罪活動的單位,應當追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。堅決糾正和防止“有案不查、立案不結、以罰代刑、重罪輕判”的現象。要抓緊處理一批大案要案,并通過廣播、電視、報刊等新聞媒介,擴大宣傳,以打擊犯罪分子的囂張氣焰,把“掃黃”斗爭進一步引向深入。

以上通知,望認真貫徹執行。執行中有什么問題,請及時報告。

 

關于盜伐、濫伐林木案件幾個問題的解答[最高人民法院、最高人民檢察院1991年10月17日,法(研)發(1991)31號]

五、問:我們在執行《解釋》第十條(3)時,發現目前有的人還偽造、倒賣林木采伐指標、運輸木材的其他憑證以及完稅證、育林基金、更改資金、林政費、更新造林費等票據。上述行為構成犯罪的,是否可以分別依照刑法第一百二十條、第一百二十四條定罪處刑?

國家機關、集體組織倒賣木材采伐證或者采伐指標、木材經營指標的,如何追究主管人員和其他直接責任人員的刑事責任?

答:以營利為目的,偽造、倒賣林木采伐許可證或者采伐指標、運輸木材的各種票證,情節嚴重的,依照刑法第一百二十條以偽造或者倒賣計劃供應票證罪追究刑事責任。認定“情節嚴重”或者“情節特別嚴重”,可以偽造或者倒賣票證的面額結合牟利的數額和造成實際的危害為根據。具體數額標準,請你們作出規定。

偽造稅票,包括育林基金、更改資金、林政費、更新造林費等票據的,應當依照刑法第一百二十四條偽造稅票罪的規定懲處。

對于無證販賣木材同時又偽造計劃供應票證和稅票的,應擇一重罪處罰。

國家機關、企業事業單位、集體組織倒賣林木采伐許可證或者采伐指標、木材經營指標,情節特別嚴重的,依照刑法第一百二十條第一款偽造或者倒賣計劃供應票證罪的規定追究主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。

 

關于辦理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律的若干問題的解釋[最高人民法院、最高人民檢察院1992年3月16日,法發(1992)12號,高檢會(1992)5號]

十三、以營利為目的,倒賣發票,情節嚴重的,以投機倒把罪論處。

 

關于辦理偽造、倒賣、盜竊發票刑事案件適用法律的規定[最高人民法院、最高人民檢察院1994年6月3日,法發(1994)12號,高檢會(1994)25號]

一、以營利為目的,非法印制(復制)、倒賣發票(含假發票)或者非法制造、倒賣發票防偽專用品,情節嚴重的,以投機倒把罪追究刑事責任。

具有下列情形之一的,應當認定為“情節嚴重”:

1.非法印制(復制)、倒賣增值稅專用發票25份以上的,或者非法印制(復制)倒賣其他發票250份以上的;

2.違法所得數額在3000元以上的;

3.曾經因偽造、倒賣、盜竊發票受過刑事處?;蛘吡醬我隕閑姓Ψ?,又進行這類違法活動的;

4.具有其他嚴重情節的。

二、以營利為目的,非法為他人代開、虛開發票金額累計在50000元以上的,或者非法為他人代開、虛開增值稅專用發票抵扣稅額累計在10000元以上的,以投機倒把罪追究刑事責任。

五、單位實施本規定第一、二條所列的行為,數量(數額)達到第一條第二款第(一)項和第二條規定的5倍以上,或者具有其他特別嚴重情節的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依法追究刑事責任。

六、本規定自發布之日起執行。規定發布前已經處理的案件,不再變動;尚未處理或者正在處理的案件,一律適用本規定。

 

關于陸生野生動物刑事案件的管轄及其立案標準的規定(林業部、公安部1994年5月25日,林安字[1994]44號)

二、陸生野生動物刑事案件立案標準

(三)偽造、倒賣《特許獵捕證》、《允許進口證明書》、《允許出口證明書》、《允許再出口證明書》案

偽造、倒賣《特許獵捕證》、《允許進口證明書》、《允許出口證明書》、《允許再出口證明書》涉及國家一級?;ぢ繳吧?只以上或者涉及國家二級?;ぢ繳吧?只以上的,應當立案;涉及國家一級?;ぢ繳吧?只以上或者涉及國家二級?;ぢ繳吧?只以上的,應當立為重大案件;涉及國家一級?;ぢ繳吧?只以上或者涉及國家二級?;ぢ繳吧?只以上的,應當立為特別重大案件。

(四)投機倒把案中的非法收購、出售國家重點?;ぢ繳吧锘蛘咂洳釩?/span>

1.有下列行為之一的應當立案:

非法收購、出售國家一級?;ぢ繳吧?只以上或者國家二級?;ぢ繳吧?只以上的;

非法經營國家重點?;ぢ繳吧鋝芳壑?000元以上或者非法獲利1500元以上的。

2.有下列行為之一的應當立為重大案件:

非法收購、出售國家一級?;ぢ繳吧?只以上或者國家二級?;ぢ繳吧?只以上的;

非法經營國家重點?;ぢ繳吧鋝芳壑?0000元以上或者非法獲利3000元以上的。

3.有下列行為之一的應當立為特別重大案件:

非法收購、出售國家一級?;ぢ繳吧?只以上或者國家二級?;ぢ繳吧?2只以上的;

非法經營國家重點?;ぢ繳吧鋝芳壑?0000元以上或者非法獲利30000元以上的。

 

關于審理非法進口廢物刑事案件適用法律若干問題的解釋[最高人民法院1996年7月31日,法發(1996)24號]

四、明知是國家禁止進口的廢物或國家限制進口的廢物而非法倒賣,情節嚴重的,依照刑法關于投機倒把罪的規定定罪處罰。

因倒賣危險廢物致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的,依照刑法第一百零六條規定的危害公共安全罪定罪處罰。

企業事業單位、機關團體實施前兩款行為構成犯罪的,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員分別依照刑法關于投機倒把罪或者危害公共安全罪的有關規定定罪處罰。

五、環境?;?、海關、衛生檢疫、工商行政管理、對外經濟貿易、進出口商品檢驗等機關的國家工作人員,與走私、倒賣廢物的犯罪分子通謀,為其走私、倒賣活動提供幫助的,以共犯論處,從重處罰。

 

關于經濟犯罪案件追訴標準的規定[最高人民檢察院、公安部2001年4月18日發布]

七十、非法經營案(刑法第225條)

違反國家規定,采取租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法,擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:

1.經營去話業務數額在一百萬元以上的;

2.經營來話業務造成電信資費損失數額在一百萬元以上的;

3.雖未達到上述數額標準,但因非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務,受過行政處罰二次以上,又進行非法經營活動的。

非法經營外匯,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:

1.在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯,數額在二十萬美元以上的,或者違法所得數額在五萬元人民幣以上的;

2.公司、企業或者其他單位違反有關外貿代理業務的規定,采用非法手段,或者明知是偽造、變造的憑證、商業單據,為他人向外匯指定銀行騙購外匯,數額在五百萬美元以上的,或者違法所得數額在五十萬元人民幣以上的;

3.居間介紹騙購外匯,數額在一百萬美元以上或者違法所得數額在十萬元人民幣以上的。

違反國家規定,出版、印刷、復制、發行非法出版物,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:

1.個人非法經營數額在五萬元以上的,單位非法經營數額在十五萬元以上的;

2.個人違法所得數額在二萬元以上的,單位違法所得數額在五萬元以上的;

3.個人非法經營報紙五千份或者期刊五千本或者圖書二千冊或者音像制品、電子出版物五百張(盒)以上的,單位非法經營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張(盒)以上的。

未經國家有關主管部門批準,非法經營證券、期貨或者保險業務,非法經營數額在三十萬元以上,或者違法所得數額在五萬元以上的,應予追訴。

從事其他非法經營活動,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:

1.個人非法經營數額在五萬元以上,或者違法所得數額在一萬元以上的;

2.單位非法經營數額在五十萬元以上,或者違法所得數額在十萬元以上的。

七十八、附則

1.本規定中“追訴”是指公安機關立案偵查、檢察機關審查批捕、審查起訴活動;

2.本規定中“在……以上的”包括本數;

3.本規定中“雖未達到上述數額標準”是指接近上述數額標準且已達到該數額的百分之八十以上的;


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